MARISA APARICIO
Marialuisa.aparicio@uam.es
Catedrática de Derecho Mercantil (acred.) de la Universidad Autónoma de Madrid

REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

La esperada reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital ya es una realidad, pues, tras casi dos años después de que se impulsara por el Gobierno dentro del Programa Nacional de Reformas para el año 2013, la ley 31/2014, de 3 de diciembre introduce una amplia serie de  importantes modificaciones en el régimen de funcionamiento y competencias de la junta de socios y en el órgano de administración de las sociedades de capital, con especial referencia a las sociedades cotizadas, contenidos en la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Asimismo, el 18 de febrero de 2015, el Consejo de la CNMV aprobó un nuevo Código de Buen Gobierno, con una serie de recomendaciones adaptadas a la nueva realidad legal de las sociedades cotizadas.
Con carácter general, para todas las sociedades, en el ámbito de las competencias de la Junta general, cabría destacar la modificación relativa a requerir su aprobación cuando se plantee la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de “activos esenciales”, considerando como tales cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. La justificación de la modificación se encuentra en que una operación de estas características posee tal relevancia que se asemeja a una modificación estructural (art. 160.f) LSC).
Igualmente significativa puede considerarse la extensión a todas las sociedades de capital la posibilidad de intervención de la junta en asuntos de gestión (art. 161 LSC), constreñida, hasta el momento, al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada. El Informe del Comité de Expertos¹ consideró que esa limitación no tenía justificación en un momento en el que se trata de reforzar la función de la junta y abrir cauces para fomentar el activismo accionarial.

"La esperada reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital ya es una realidad"

En materia de conflicto de intereses, la modificación consiste, como en el caso anterior, en ampliar a todas las sociedades de capital la regla ya conocida para las sociedades limitadas, según la cual se prohíbe el ejercicio del voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros, para lo que el nuevo art. 190 LSC incorpora una relación de supuestos sometidos a prohibición con la consideración de numerus clausus, y de la que se hace una salvedad para cuando se trate de sociedades anónimas cuyos estatutos prevean expresamente la prohibición que recaiga sobre restricciones a la libre transmisión de las acciones o bien a la exclusión de socios.
Respecto al derecho de información del socio en la sociedad anónima, el nuevo art. 197 LSC modula la exigencia que recae sobre los administradores para suministrar la información solicitada por el socio, argumentando que no se facilitará si la información se considera innecesaria para la tutela de los derechos del solicitante, o bien existen razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales, o incluso, si su publicidad perjudica a la sociedad o a las sociedades vinculadas. La vulneración del derecho de información del socio durante la celebración de la junta únicamente facultará al accionista para exigir el  cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general; y se añade la responsabilidad del socio por los daños y perjuicios causados a la sociedad en el supuesto de una utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada.
El régimen de la impugnación de los acuerdos sociales, puede considerarse como uno de los aspectos que han sufrido una mayor alteración en su contenido. En primer lugar, desaparece la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables, pasando ahora a calificarse como acuerdos impugnables aquellos que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204.1 LSC). En segundo lugar, se amplía el plazo de caducidad para la interposición de la acción de impugnación desde los anteriores 40 días hasta un año, salvo que se trate de acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resulten contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá, por tratarse de acuerdos nulos (art. 205 LSC). Y, por último, en este apartado, respecto a la legitimación para impugnar los acuerdos, la ley aparte del reconocimiento de los administradores y aquellos terceros que acrediten un interés legítimo, reconoce la de los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital, si bien los estatutos podrán reducir ese porcentaje. En todo caso, los socios que no alcancen el citado porcentaje tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable (art. 206.1 LSC). Si se tratara de la impugnación de un acuerdo contrario al orden público, la ley reconoce legitimación a cualquier socio, aunque hubiera adquirido esa condición después del acuerdo (art. 206.2 LSC).

"El régimen de la impugnación de los acuerdos sociales, puede considerarse como uno de los aspectos que han sufrido una mayor alteración en su contenido"

En el supuesto de las sociedades cotizadas, igualmente se han incorporado importantes reformas competenciales de la junta, como son las adicionales para decidir sobre operaciones esenciales –consideradas como tales aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25% del total de activos del balance- (art. 511.bis) LSC). Se ha reducido del 5% al 3% el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría referidos a  completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo (art. 519). Se reduce el número de acciones exigibles para asistir a la junta desde el 1 por mil al máximo de 1.000 acciones (art. 521.bis). Igualmente, el art. 524 permite el fraccionamiento del voto y el voto divergente para aquellas entidades que actúen por cuenta de diversas personas, como es el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último. En relación con el derecho de información del accionista de las cotizadas, el art. 520 rebaja el plazo máximo en el que los accionistas pueden solicitar información de 7 a 5 días antes de la celebración de la junta.
Si resultan de enorme interés las modificaciones que la reforma incorpora al régimen de funcionamiento de la junta de socios, ni qué decir de las que se han concretado en el régimen del órgano de administración de la sociedad, pues, con carácter general para todas las sociedades de capital, se tipifican con mayor precisión los deberes de los administradores: diligencia, lealtad y procedimientos a seguir en caso de conflicto de intereses (arts. 225 a 232), y se incorpora la novedosa regla sobre la protección de la discrecionalidad empresarial (business judgement rule), mediante la cual, en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entiende cumplido si el administrador actúa de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado (art. 226). En consonancia con este sistema de deberes, también la responsabilidad de los administradores se ha visto “retocada”, al ampliarse el alcance de la sanción, más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto (art. 236), y se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria y permitiendo su interposición directa, es decir, sin esperar a la celebración de junta, en caso de infracción del deber de lealtad (art. 239.1).

"Se incorpora la novedosa regla sobre la protección de la discrecionalidad empresarial"

En el ámbito de las competencias del consejo de administración, se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo (249.bis), con el fin de reservarle las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. En las sociedades cotizadas, a estas facultades se unen otras nuevas como la aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos; la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control, así como la política de gobierno corporativo de la sociedad, su organización y funcionamiento (art. 529.ter).
El estatuto del presidente del consejo y del consejero ejecutivo se trata por los arts. 529.sexies y 529.septies, y cuando ambos cargos recaigan en una misma persona, el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo; y se deberá nombrar un consejero coordinador, entre los consejeros independientes, especialmente facultado para solicitar la convocatoria del consejo, incluir nuevos asuntos en el orden del día, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación periódica del presidente.
Especialmente significativas son las novedades que se incorporan a la Ley en materia de remuneración de administradores. Con carácter general, para todas las sociedades, los arts. 217 a 219 señalan que la remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas y el sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo. Ciertamente interesante y no exento de polémica puede considerarse la inclusión del contrato “de apoderamiento” por el art. 249, y que será necesario que se celebre entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título. El contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el consejero afectado, que no podrá ni asistir a la deliberación ni participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. El contrato deberá contener detalladamente todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el citado contrato.

"El contrato 'de apoderamiento' será necesario que se celebre entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título"

En las sociedades cotizadas, el contrato “de apoderamiento” deberá ser conforme con la política de remuneraciones aprobada por la junta general (voto vinculante), previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, al menos cada tres años. Esta política contendrá, al menos, la remuneración total a los consejeros por su condición de tales; y, el sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos, correspondiendo al consejo la decisión sobre la distribución individual siempre dentro de la política de remuneraciones.
La mayoría de los temas apuntados fueron objeto de desarrollo y debate en las Jornadas sobre “Nuevos retos del gobierno corporativo de las sociedades de capital”, celebradas en la sede del Colegio Notarial de Madrid, los días 3 y 4 de marzo de 2015 y patrocinadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid y la Editorial Thomson-Reuters.

¹ En la reforma llevada a cabo, ha protagonizado un papel esencial la Comisión de Expertos creada por acuerdo del Consejo de ministros de 10 de mayo de 2013, y cuya composición se publicó por Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (BOE del 23). La Comisión recibió el encargo de elaborar un estudio en el que se analizase el marco vigente en España del buen gobierno corporativo y se propusieran cuantas medidas permitieran su mejora, valorando, en particular, la potenciación del papel de las juntas de accionistas en el control de las políticas de retribución de los órganos de gestión y alta dirección de la sociedad.

Palabras clave: Gobierno corporativo; sociedades cotizadas; régimen de remuneraciones.
Keywords: Corporate governance, listed companies, remuneration policy.