JUANA PULGAR EZQUERRA
Catedrático de Derecho Mercantil

La revisión por el Banco Mundial de sus principios en materia de insolvencia
Recientemente el Banco Mundial, a través de su grupo de trabajo en materia de insolvencia (Insolvency Task Force) ha procedido a la revisión de los "Principles for insolvency and creditor/debtor regimes", y en particular del Principio B.2 relativo a los deberes y régimen de responsabilidad de los administradores sociales frente a los acreedores en un período anterior y próximo a la insolvencia, con el fin de adaptar su redacción a los parágrafos 1-44 de la parte cuarta de las recomendaciones de la Guía de Insolvencia de Uncitral (Revisión de 20 de enero de 2015).
En este marco, se establece en la nueva redacción del apartado B.2.1 la conveniencia de que legalmente se establezca el deber de los administradores sociales, cuando conozcan o hubieran razonablemente debido conocer que la insolvencia de la empresa es inminente o inevitable, de tomar en consideración en su actuación los intereses de los acreedores y otros grupos de interés (stakeholders) y adoptar "razonables medidas" para evitar la insolvencia o minimizar su extensión cuando ésta resulte inevitable, configurándose en este ámbito un marco de deberes y responsabilidad preconcursal de los administradores frente a los acreedores sociales.
Con ello, se mantiene la opción, ya presente en la anterior redacción de estos principios, por el modelo anglosajón en materia de deberes y responsabilidad de administradores sociales en situación de insolvencia o próxima a ésta, en el que tradicionalmente se ha partido de la distinción entre sociedad como entidad monista de intereses y empresa ejercida por la sociedad, situándose en la "cláusula del interés social" no sólo el marco para la realización de los intereses de los socios sino también de otros grupos de intereses implicados en la empresa (stakeholders).
En este ámbito, ha sido tradicional, en los modelos anglosajones, la configuración -al margen del deber legal de solicitud de un procedimiento concursal- de un marco fiduciario de deberes de los administradores sociales frente a los acreedores cuando la sociedad es insolvente o esté próxima a ésta, sobre la base de la consideración de que en estos supuestos serían los acreedores y no los socios quienes estarían en realidad asumiendo el riesgo de continuación de la actividad empresarial, cuyo fundamento se ha situado en un ámbito jurisprudencial en modelos como el norteamericano ("trust fund doctrine", "insolvency exception") y en un ámbito legal en el Derecho Inglés ("wrongful trading" ex art. 214 de la Insolvency Act). Es precisamente en este ámbito en el que se explican las denominadas "reglas de solvencia" o "test de solvencia", que partiendo de esos deberes de los administradores sociales de previsión y, en su caso, minimización de la extensión de los efectos de la insolvencia frente a los acreedores, sitúan el límite para la distribución de resultados en protección de los acreedores, no tanto en los tradicionales principios del capital social (capital mínimo, principio de correspondencia mínima), cuanto en la solvencia actual o inminentemente futura de la sociedad, en un sentido amplio de activo y liquidez suficiente para satisfacer las obligaciones a su vencimiento.

"Se establece la conveniencia de que se establezca el deber de los administradores sociales de tomar en consideración en su actuación los intereses de los acreedores y adoptar medidas para evitar la insolvencia"

Esta opción, ha contrastado tradicionalmente con el modelo continental europeo, con matizaciones no obstante en función del concreto ordenamiento en que nos novamos, que partiendo de un marco de deberes de los administradores sociales, básicamente frente a los socios y la sociedad, ha limitado los deberes de éstos frente a los acreedores, al deber legal de solicitar la declaración de un procedimiento concursal como elemento de tutela de los acreedores. En conexión con ello, se ha configurado un preciso marco de responsabilidad en sede societaria y concursal, conectado en gran medida, de un lado, al incumplimiento de dicho deber, pero no sólo a ello, sino también a un marco más amplio en relación al deber de diligencia exigido a los administradores en el desempeño de sus funciones, lo que en última instancia conecta con la cláusula del interés social, a través de la cual, de algún modo y en la medida en que se evolucione desde concepciones contractualistas del interés social, focalizadas en el interés de los socios, a concepciones institucionalistas que den entrada a intereses de otros stakeholders, podría darse entrada en estos modelos continentales europeos a la consideración de "deberes fiduciarios" próximos a los del Derecho Anglosajón (Marín de la Bárcena).
Pero no es éste el escenario que se contempla en el Principio B.2 del Banco Mundial, sino un paso más, al "recomendarse" o "sugerirse" el establecimiento legal de los referidos deberes de los administradores frente a los acreedores sociales en situación de insolvencia o próxima a ésta. Ello conllevaría un cambio de paradigma en el referido bloque continental europeo, que reavivaría, de un lado, el debate en torno a la evolución desde concepciones contractualistas hacia institucionalistas de la cláusula del interés social, así como en torno a la funcionalidad del sistema basado en los principios del capital social como cifra de retención, seguido en la segunda directiva en materia de Derecho de Sociedades (Directiva 77/91 CEE, de 13 de diciembre de 1976, refundida en 2012), que progresivamente se ha revelado insuficiente como mecanismo de protección de los acreedores sociales (Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 2002, Informe Winter).
Es precisamente esta línea de cambio de paradigma, la que parece vislumbrarse en el proyecto de Directiva Comunitaria sobre Societas Unius Personae (SUP), de 9 de abril de 2014, como se sabe, en este momento, en proceso de debate y discusión, en el que -no obstante las actuales discusiones en torno al alcance facultativo o imperativo de la previsión- se prevé, junto al "test de balance", la introducción de normas o "test de solvencia", al contemplarse sobre la base de deberes fiduciarios de los administradores frente a los acreedores en sede preconcursal, la responsabilidad del administrador frente a los acreedores sociales por una distribución de beneficios que ponga en peligro la solvencia actual o futura (plazo de un año) de la sociedad, debiendo el administrador "garantizar" que ello no acontecerá mediante una "opinión razonable" (modelo holandés de certificado de solvencia).

"Es necesario un debate en el que se analice la conveniencia de incluir la previsión y/o minimización de los efectos de la insolvencia, en el marco de deberes legales de los administradores sociales"

Deberes preconcursales de los Adminsitradores en Derecho español
Nuestro Derecho se ha adscrito tradicionalmente, y continúa haciéndolo, en la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio (en adelante, LSC) a los modelos de Derecho Continental Europeo, basados en los principios del capital como mecanismo de protección de los acreedores, configurándose un marco de deberes y responsabilidad de los administradores sociales, prevalentemente frente a los socios y la sociedad, en torno a la delimitación de la cláusula del interés social sobre la base de tesis prevalentemente contractualistas.
En este marco, se configura en nuestro Derecho ex art. 3 de la Ley Concursal 22/2003 (en adelante, LC) un deber legal del administrador social, no sólo de presentar, sino aún más, de decidir sobre la solicitud de concurso de acreedores en supuestos de insolvencia actual, constituyendo una facultad en supuestos de insolvencia inminente (art. 2.3 LC) escasamente utilizada en la práctica. Ello se combina, de un lado, con un marco de responsabilidad concursal (art. 172 bis LC) -en gran medida conectado, pero no sólo al incumplimiento de dicho deber legal más próximo a la "action en complement du passif" del Derecho Francés, que al "wrongful trading" ingles-; de otro, con un marco de responsabilidad, en un marco societario en gran medida diseñado en torno a los principios del capital social que contempla deberes de los administradores sociales que podrían calificarse como "preconcursales"- en situaciones de pérdidas societarias, en particular cuando son cualificadas ex art. 363.1.e) que dejen reducido el patrimonio a un cifra inferior a la mitad del capital social, y promoción tempestiva de medidas societarias, disolución o concurso en conexión con la eventual concurrencia de insolvencia y su carácter actual o inminente (acción social, art. 238 LSC; acción individual, art. 241 LSC, que sólo protege a los terceros y, en este ámbito, a los acreedores cuando se lesionen "directamente" sus intereses y en su caso responsabilidad por deudas). Así mismo, podría invocarse un marco más amplio de responsabilidad frente a acreedores, no por vía legal sino interpretativa, en relación al deber general de diligencia exigido a los administradores sociales en el desempeño de su cargo (art. 225 LSC), lo que, en última instancia, conectaría con la cláusula del interés social y el deber de lealtad del administrador (art. 227 LSC), particularmente en situaciones en que la sociedad se encuentre en insolvencia o próxima a ésta, encuyo marco podría darse, en su caso, entrada -sobre la base de una teoría contractualista evolutiva del interés social- a la consideración de "deberes fiduciarios" de los administradores frente a los acreedores (Sánchez Calero, Marín de la Barcena).

La inexistencia en derecho español de normas de solvencia
De otro lado, en nuestro Derecho no sólo no se contemplan "reglas" o "test" de solvencia en materia de límites a la distribución de resultados, resolviendo la junta general sobre la aplicación del resultado, de acuerdo con el balance aprobado dentro de los límites establecidos en el art. 273 LSC, fijados exclusivamente sobre la base de los principios del capital en la relación capital social/patrimonio neto, sino que se mantiene la vigencia del art. 348 bis LC, que puede conllevar un importante riesgo de "descapitalización" de la sociedad en perjuicio de los acreedores.
En efecto, el referido precepto introducido en virtud de la Ley 25/2011, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36 CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sucesivamente suspendido en su aplicación -la última vez hasta el 31 de diciembre de 2016, en virtud de la Disposición Final Primera del Real Decreto-Ley 11/2014 de 5 de septiembre, de Medidas urgentes en materia concursal-, introdujo, respecto de sociedades de capital no cotizadas, la obligación legal de reparto de un dividendo mínimo del beneficio de explotación (un tercio) legalmente repartido, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, reconociéndose un derecho individual de separación "ad hoc" al socio que hubiera votado a favor del reparto en supuestos de incumplimiento por la sociedad de esta obligación.
Sin embargo, uno de los muchos problemas suscitados por este precepto, puesto de relieve por la doctrina especializada en la materia, es que se establece -incidiendo en la libre gestión empresarial- un porcentaje legal mínimo de reparto con carácter general e independientemente de la situación económico-patrimonial subyacente de la sociedad, con el único límite legal del art. 273 LSC, relativo a la relación capital/patrimonio. Ello puede obligar a la sociedad a repartir dividendos aun cuando su situación económica no lo permita o no lo aconseje, corriendo la sociedad el riesgo de descapitalizarse con el consiguiente perjuicio de los acreedores, no siendo, así mismo, "neutra", desde un punto de vista económico, la eventual separación del socio de la sociedad en supuestos de incumplimiento de esta obligación. Precisamente, han sido consideraciones como éstas las que en gran medida han subyacido a la sucesiva suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC, en un contexto de crisis económica generalizada (vid, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, sentencia de 24 de julio de 2014, la distinción entre "reparto legal" y "reparto justificado" de dividendos, atendiendo a la situación económica subyacente de la sociedad en sede de rescisión concursal).
Resulta, por tanto, en nuestro modelo, cuanto menos precaria la protección de los acreedores sociales en situación de insolvencia o próximas a ésta, estructurada, de un lado, en torno a un deber legal de solicitar un concurso de acreedores que concluye en un 94% de supuestos en liquidación; y de otro, en torno a una responsabilidad concursal y societaria que no tiene en este segundo ámbito como destinatario principal al acreedor y que precisa, en ocasiones, con el fin de dotarle de protección, de un proceso de interpretación en torno al genérico deber de diligencia del administrador y la delimitación conceptual de la cláusula del interés social, sin normas de solvencia como límite a la distribución de resultados.
Que el acreedor social no se encuentre suficientemente protegido no es bueno, entre otros ámbitos, en orden a la promoción de la financiación de empresas en crisis. En efecto, como resalta el Banco Mundial, un factor de crecimiento económico se sitúa, de un lado, en el diseño legal de eficaces institutos preconcursales y concursales que incentiven el inicio de la actividad económico-empresarial, ante la previsión de soluciones que faciliten, en su caso, la salida de ésta; y, de otro, en la incentivación a los administradores sociales de la adopción temprana de medidas que, en interés de los acreedores y otros "stakeholders", eviten o minimicen los efectos y la extensión de la insolvencia, dados los costes temporales, económicos y reputacionales que conlleva la declaración de un procedimiento concursal
Ello no conllevaría, en nuestro modelo, necesariamente un abandono de los principios del capital tradicionalmente subyacentes a nuestro sistema, ni tampoco un replanteamiento global de la distribución de competencias entre junta general y administradores, pero sí la necesidad de un amplio debate en el que se analice la conveniencia de incluir la previsión y/o minimización de los efectos de la insolvencia, en el marco de deberes legales de los administradores sociales y, en conexión con ello, la introducción de normas de solvencia sobre la base de las cuales la distribución de resultados no ponga en peligro la solvencia actual o futura de la sociedad, en detrimento de la protección de los acreedores.

"Son necesarias las reformas societarias que, siguiendo las recomendaciones de diversas instancias internacionales (Banco Mundial, Uncitral, Fondo Monetario Internacional), configuren en un ámbito preconcursal un marco de deberes y responsabilidades de los administradores sociales"

El replanteamiento de la vigencia del artículo 348 bis LSC
En ese ámbito, resultaría inevitable un debate  sobre la subsistencia, función y significado del art. 348 bis LSC, en conexión con los límites legales al reparto de dividendos, particularmente tras la última reforma de la LSC en virtud de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.
En efecto, dicho precepto pudo encontrar su fundamentación de política jurídica -no obstante su carácter controvertido ampliamente por la doctrina desde diversas consideraciones y sobre todo desde el riesgo de la eventual descapitalización que puede conllevar- en la protección de la minoría frente a eventuales abusos de la mayoría en el reparto de dividendos, en conexión con los cuales se han manifestado en la práctica los típicos supuestos de lesión directa a la minoría y no como consecuencia de una lesión al interés social, dado que el acuerdo puede resultar beneficioso para la sociedad. En este marco, el reconocimiento de un mínimo legal de ese reparto y un específico derecho de separación "ad hoc" al socio perseguía cubrir la ausencia en nuestro Derecho, de un lado, de la tipificación legal de impugnación de acuerdos sociales directamente lesivos para la minoría; y de otro, la ausencia también de la separación por justa causa como causa legal de separación que podría permitir, en estos supuestos, la salida del socio de la sociedad, acertadamente admitida por la doctrina en su posibilidad previa previsión estatutaria (Alfaro Águila-Real/Campins Vargas). Sin embargo, dicha fundamentación decae en gran medida desde el momento en que una de las novedades más relevantes introducida en la Ley de Sociedades de Capital, en virtud de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, ha sido la consideración ex art. 204.1 párrafo 2º LSC, del "abuso de mayoría" como causa de impugnación de acuerdos sociales, en cuyo marco podrían encontrar protección las minorías en supuestos de lesión directa a sus intereses en el marco de la adopción de acuerdos sociales, si bien es cierto que no individualmente sino en tanto en cuanto representen un porcentaje legal del capital social (1% en sociedades no cotizadas y 1 por mil en cotizadas, arts. 206.1 y 495 LSC), planteándose un complejo marco de relaciones entre impugnación de acuerdos por abuso de mayoría ex art. 204.1 párrafo 2º LSC y separación del socio ex art. 348 bis LSC, en el supuesto en que, en su caso, se activase la aplicación de este último precepto.
En definitiva, si queremos construir un eficaz marco de protección a los acreedores, que incentive la financiación de empresas, no sólo deben introducirse reformas en materia preconcursal y concursal que acertadamente propicien, siguiendo la Recomendación de la Comisión Europea de 14 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial, la reestructuración empresarial como vía, entre otros aspectos, de protección y maximización de los intereses de los acreedores y otros "stakeholders" (trabajadores), sino también reformas societarias que, siguiendo las recomendaciones de diversas instancias internacionales (Banco Mundial, Uncitral, Fondo Monetario Internacional), configuren en un ámbito preconcursal un marco de deberes y responsabilidades de los administradores sociales en situación de insolvencia o próxima a ésta e introduzcan "normas de solvencia" en nuestro Derecho, para lo cual es necesario abrir un proceso de debate sobre los temas apuntados, que nos permita asumir un cambio de paradigma en materia de Derecho de Sociedades, desde la seguridad jurídica.

Palabras clave: acreedores, insolvencia, Derecho Societario Europeo
Keywords: Duties and liabilities directors, Creditors, Solvency rules.