RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho y Notario

SEGUNDA OPORTUNIDAD

Parafraseando a ZYGMUNT BAUMAN y su concepto de modernidad líquida, podríamos hablar en España del Derecho Concursal como una realidad líquida, cada día con una identidad más escurridiza que se escabulle entre los dedos del operador jurídico, pues  la cadencia ya casi trimestral de sus reformas hace complicado saber qué norma está vigente en cada momento. Con tanto sobresalto lleva camino de convertirse en un remedo del imprevisible Derecho tributario. Valga este lamento para situar la última reforma llevada a cabo por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, tercer RDL de este Gobierno en apenas un año para reformar la LC (antes RDL 4/2014, de 7 de marzo, y RDL 11/2014, de 5 de septiembre), con el añadido para cada RDL de su tramitación posterior como Proyecto de Ley, que ya supuso algunos cambios en el primero (Ley 17/2014, de 30 de septiembre), los tiene en el segundo como puede comprobarse en la página web del Congreso, y sin duda los supondrá en un futuro muy próximo para el tercero y -de momento- último. Es decir, dos reformas más en los próximos meses. A esto se debe añadir que el RDL 1/2015 modifica dos figuras, la exoneración de pasivo insatisfecho y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos –AEP-, que realmente habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento concursal hace apenas un año, con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y que ahora sufren una profunda transformación. El motivo de haber optado por un RDL en lugar de incorporar la reforma a la LC aprovechando que había un proyecto de ley en trámite, difícilmente se puede justificar  por la razón de urgencia invocada en la Exposición de Motivos, pues no parece que sea cuestión de tan pocas semanas, y más bien responde a exigencias de tipo político por la proximidad de citas electorales. Su aprobación en el Parlamento como ley hubiera resultado mucho menos vistosa que una rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, y la cuestión era llenar cuarenta páginas del BOE con medidas de carácter “social” para su conveniente difusión propagandística posterior. Este objetivo se ha cumplido, los propiamente “concursales” ya veremos.  

"El RDL 1/2015 modifica dos figuras, la exoneración de pasivo insatisfecho y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos que realmente habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento concursal hace apenas un año"

Empezando nuestro breve repaso por la exoneración del pasivo, la diferencia principal con la parca regulación precedente está en haber rebajado el umbral de deuda satisfecha, incluso, en admitirla sin umbral. En la normativa anterior se establecían unas condiciones de orden subjetivo por razón de la calificación del concurso o de la condena por determinados delitos, y un mínimo de deuda que debía estar pagado. De forma un tanto impropia la nueva regulación unifica todos los requisitos, también los referidos a un parámetro puramente objetivo como la deuda pagada,  en una exigencia genérica de buena fe. Algo confusa resulta la exigencia de haber celebrado o, al menos, intentado celebrar un AEP. Tengo la sensación de que este requisito está mal coordinado con el del número siguiente, pues,  en su tenor literal, al haberse abierto el AEP a cualquier persona física, obligaría a tener que intentar siempre un AEP para conseguir la exoneración, convirtiéndose en un gravamen innecesario para el deudor que ya directamente quiera acudir al concurso. La cuestión no es baladí, pues puede haber una auténtica avalancha de expedientes de AEP para acceder después  a la exoneración, si la interpretación que finalmente se impone es que este requisito es autónomo y resulta ineludible. En realidad el umbral de deuda pagada, cuando no se haya intentado previamente un AEP, se fija, igual que antes, en la totalidad de los créditos contra la masa y de los concursales privilegiados, más el 25% de los ordinarios. Ahora bien, cuando se haya intentado un AEP, bastará con los créditos contra la masa y con los privilegiados, aunque nada se haya pagado de los ordinarios. El recurso previo a un AEP  es  una circunstancia que podrá darse o no, pero su falta sólo incrementa dicho umbral. Cumpliendo estos requisitos, el deudor ya puede acceder a  una exención provisional que decretará el JM, y que se convierte en definitiva a los cinco años, siempre que algún acreedor no haya pedido la revocación del beneficio, lo cual sólo puede tener lugar, o por la conducta  del deudor,  o por la mejora sustancial de su situación económica que permita pagar “todas” las deudas pendientes, o por la existencia de bienes o ingresos ocultados. Hasta aquí lo que constituye el régimen general, que bien podría presentarse como una mejora y aclaración del anterior, sobre todo al configurar un procedimiento específico para solicitar y conceder la exoneración. Sin embargo la reforma añade una importante novedad al establecer una alternativa al último de los requisitos referido  al umbral de deuda. Aunque el deudor no cumpla alguno de los dos y, de hecho, aunque no hubiera pagado un solo euro, puede aspirar todavía al beneficio de la exoneración, y esto sí que constituye una importante novedad. Para ello han de cumplirse algunas condiciones, en particular la aceptación de un plan de pagos, que lógicamente no ha de serlo de todo el pasivo insatisfecho, sino solo de aquellos créditos excluidos de la exoneración. Este núcleo duro de créditos  que, en teoría, se ha de pagar en todo caso, o, al menos, manifestar la intención de pagar, está constituido por los créditos contra la masa y los privilegiados, pero, también, los créditos de derecho público y por alimentos, en lo que tengan la calificación de ordinarios e, incluso, de subordinados. Obsérvese esta falta de correspondencia con los umbrales que integran la alternativa, no sólo por la inclusión de estos últimos, también, a la inversa, porque un deudor que no hubiera intentado el AEP, y pagado menos del 25% de los créditos ordinarios, pero sí la totalidad de los créditos no susceptibles de exoneración, habría de presentar un plan de pagos, precisamente para no pagar, pues todas las deudas que tiene pendientes resultan susceptibles de exoneración. Quizá la espera no tenga mucho sentido para un plan de pagos así formulado, pero no  debemos olvidar que mientras tanto la revocación sólo es provisional, y, por ejemplo, puede mejorar su situación económica. Sin embargo, como especialidad del supuesto, también es posible obtener la exoneración definitiva, aunque no se cumpla el plan de pagos, es decir, tampoco resulte satisfecho el núcleo duro de acreedores. Para esto será necesario que el deudor hubiese destinado durante ese plazo a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables.

"Su aprobación en el Parlamento como ley hubiera resultado mucho menos vistosa que una rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, y la cuestión era llenar cuarenta páginas del BOE con medidas de carácter “social” para su conveniente difusión propagandística posterior. Este objetivo se ha cumplido, los propiamente 'concursales' ya veremos" 

Respecto del AEP el primer cambio fundamental se refiere a la persona natural. En la versión anterior debía ser un empresario, aunque en sentido bastante amplio. Esta distinción entre empresario y el resto de las personas naturales, sigue siendo importante de cara de la competencia en la tramitación y la posible aplicación del régimen especial, pero ya no determina la posibilidad de acudir al AEP. Con el único límite del pasivo (no superior a cinco millones de euros en estimación inicial), cualquier persona natural, con independencia de su actividad, y aunque carezca de ella, puede intentar el AEP. También se han cambiado los supuestos que no permitían acceder al EAP, en particular
desaparece la exigencia de estar inscrito en el Registro Mercantil -RM- cuando se trata de sujetos a inscripción obligatoria, también la vinculada a la falta de llevanza de la contabilidad o de depósito de las cuentas, y la muy poco comprensible prohibición motivada por que algún acreedor del solicitante hubiera sido declarado en concurso.
La reforma pretende facilitar el inicio del procedimiento, y para ello implanta formularios normalizados de solicitud, de inventario y de lista de acreedores, que se determinarán mediante orden del Ministerio de Justicia. Al hilo de la solicitud, se introduce otro importante cambio en la estructura del AEP. Sin entrar en cómo se distribuían –y distribuyen, pues no ha cambiado- las competencias entre el Notario –N- y el RM, la novedad de la reforma es que tratándose de personas jurídicas (todas, también las inscritas en el RM) o de persona natural empresario (en el sentido amplio indicado, inscribible o no), la solicitud también podrá dirigirse a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación –COC- cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. En este caso la COC tramita el expediente íntegro, asumiendo incluso las funciones de mediación, sin intervención del RM, como no sea para la publicación del hecho cuando se trata de sujeto inscrito. También lleva a cabo una mejor sistematización de los efectos de la iniciación del expediente, además de suprimir alguna limitación curiosa, como la de solicitar la concesión de préstamos o créditos, la devolución de tarjetas de crédito o la no utilización de medios electrónicos de pago. Ahora la regla es que desde la presentación el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (si la tiene). En cualquier caso, si se infringe la prohibición y los realiza,  no debería verse afectada la validez y eficacia del negocio, y menos en perjuicio del tercero, y en todo caso la infracción habrá de ponerse de manifiesto en el expediente para su conocimiento por los acreedores.  También asegura una mejor concordancia con el art. 5.bis LC al señalar como fecha de referencia la de comunicación al JM, en lugar de la publicación de la apertura del expediente. En cambio, mantiene la imposibilidad de iniciar o continuar ejecuciones durante un plazo de tres meses, sin limitación a los bienes necesarios (cfr. art. 5.bis.4.I LC, que sigue aludiendo al AEP). No obstante, los acreedores con garantía real, cuando se trate de bienes o derechos que no resulten necesarios para la actividad o de la vivienda habitual, podrán ejecutar su garantía. Cuando recaiga sobre dichos bienes, podrá iniciar la ejecución, pero después  quedará paralizada durante ese plazo. Parece que es el propio deudor quien debe identificar esos bienes necesarios, y en caso de discrepancia con el acreedor deberá acudirse al Juez Mercantil -JM-, no al Mediador Concursal -MC-. Durante el plazo de negociación y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el AEP.

"La diferencia principal con la parca regulación precedente está en haber rebajado el umbral de deuda satisfecha, incluso, en admitirla sin umbral"

La otra gran novedad se refiere al contenido del AEP y su extensión subjetiva. De forma análoga a lo que ocurre con determinados acuerdos de refinanciación o con los convenios concursales, ahora el AEP se abre a las esperas (no superior a 10 años), quitas (sin indicación de límite), la cesión de bienes en o para pago (cuando no sean necesarios para la continuación de la actividad; sí, por tanto, la vivienda habitual), la capitalización, la conversión en préstamos participativos, obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en determinadas condiciones. Se fijan dos mayorías distintas para graduar  esos efectos (60 % - 75 %), y una vez adoptado el AEP vincula a todos los acreedores, excepto a los créditos de derecho público, que siempre quedan fuera del mismo. Los acreedores con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía (por el exceso sí), únicamente quedarán vinculados si hubieran votado a favor del mismo. No obstante, quedarán vinculados por dos de las anteriores medidas, siempre que las mismas hayan sido acordadas, con el alcance que se convenga, por una  mayoría reforzada (65 % - 80 %), calculada en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas.
Pero el cambio de mayor interés notarial  está en la incorporación de una serie de especialidades al AEP de persona natural no empresario. Aunque no se trata de un procedimiento distinto, sí que estas especialidades obligan a discriminar los supuestos con claridad, pues el AEP ha de discurrir forzosamente según este sistema, y en los otros casos deber aplicarse el general, sin especialidades. El procedimiento es exclusivamente notarial y la solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor. El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del AEP deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al JM competente para la declaración del concurso. La razón por la cual esta comunicación se hace depender de la mera admisión de la solicitud por el notario, y no de la aceptación del cargo de MC, responde a la posible asunción del cargo por parte del mismo notario, que hace innecesaria una designación formal como trámite posterior. Pero no siempre ha de ser así. A pesar de eso, cuando se deba nombrar un MC por no asumir el encargo el notario, también deberá comunicar al JM con la mera admisión de la solicitud, aunque no haya aún MC, anticipando de este modo el efecto paralizante de las ejecuciones. El problema surge por el resto de comunicaciones que menciona el art. 233.3 LC ¿basta la comunicación al JM? ¿es necesario al RC? ¿y a los registros de bienes? Parecería bastante coherente con la mayor simplicidad de este procedimiento que no fueran necesarias otras comunicaciones, ni la anotación en los registros de bienes, pero la referencia posterior a los aranceles registrales obliga a la opinión contraria, es decir, que se han de hacer todas las previstas en aquel precepto, pero una vez que el MC acepte el cargo.  

"Aunque el deudor no cumpla alguno de los dos y, de hecho, aunque no hubiera pagado un solo euro, puede aspirar todavía al beneficio de la exoneración, y esto sí que constituye una importante novedad"

Pero lo más relevante es que el notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designe, si lo estimase conveniente, un MC. Por tanto, el notario ha de actuar como MC, aunque no se le asigne este nombre. En estos casos será posible la tramitación en paralelo (que no conjunta, cada acuerdo es separado) de dos expedientes por un mismo negociador, circunstancia que en el procedimiento ordinario no es posible, salvo que se trate de la COC (pensemos en dos cónyuges). La decisión compete en exclusiva al notario, sin que el solicitante le pueda exigir una –-ser el MC- u otra – -nombrar un MC-. Cuando no sea así, el nombramiento del MC deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días. La designación no es libre por el notario, sino que deberá hacerse por consulta en el portal oficial y de forma secuencial. De todos modos, que el notario asuma la negociación del acuerdo, puede no ser la mejor solución para el interesado, pues, en caso de concurso consecutivo posterior, no operaría la limitación de honorarios que el MC soporta después como administrador concursal.
Para incentivar que el notario asuma la función negociadora, las actuaciones notariales o registrales descritas en el art. 233 LC no devengarán retribución arancelaria alguna. Respecto de las notariales, estas se limitan a la comprobación de la solicitud, la designación del MC –-cuando no asuma el notario la negociación-, y las comunicaciones oficiales a JM, registro civil y registros de bienes. Otras actuaciones notariales previstas en otros preceptos, como la convocatoria a la reunión (u otras comunicaciones), el acta notarial de  cumplimiento (u otras), o la elevación a público del AEP, se someterán al régimen de retribución ordinario del arancel notarial, con independencia entonces de la que pueda corresponder al notario por su actuación mediadora. Respecto de las registrales, la única actuación prevista en aquel precepto es la anotación preventiva en los registros de bienes, que no devengará honorarios, aunque parece que sí lo haría su cancelación, pues se menciona en otro precepto.  El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud, o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria. Adviértase que en estos plazos tan recortados será preciso fijar el valor de las garantías reales, y esto puede hacer necesaria una valoración o informe específico, que quizá se demore un tiempo. La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener determinadas medidas (espera, quita,  cesión en/para pago). Asimismo el plazo de suspensión de las ejecuciones será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al JM.  Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el MC, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al JM un informe razonado con sus conclusiones. Cuando crea que aún es posible, habrá de esperar el tiempo necesario hasta el fracaso del expediente y reflejarlo en la correspondiente acta. Sorprende que no lo condicione expresamente a la constatación de que el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente, pero nos parece necesario en todo caso. En cuanto al informe, en el caso del notario no ha de tener el contenido del art. 75 LC, aunque deberá dar cuenta de todas las actuaciones realizadas y de la identidad de los acreedores involucrados (pensemos que el acreedor convocado que permanezca silente está expuesto a la postergación de su crédito, art. 237.1 LC), y habrá de pronunciarse expresamente  sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para la exoneración del pasivo, en particular sobre la seriedad del intento del deudor de lograr un AEP (p. ej., que no haya aceptado ninguna de las propuestas de acuerdo para la presentación a los acreedores). Obsérvese que esa revelación puede chocar con el principio de confidencialidad propio de la mediación (art. 9 Ley 5/2012), al que también estaría sujeto el notario que actúe como negociador (sólo se ha previsto la exoneración para el MC que sigue como administrador concursal).  En ningún caso ha de presentar el notario una propuesta de plan de liquidación, aunque le corresponda instar el concurso.   El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, sin posibilidad de convenio. Reglamentariamente se determinará el régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios (no es menor la cuestión del seguro, aunque se puede entender incluido en el seguro de responsabilidad civil como notario). Su retribución será la prevista para el MC. Entendemos que  en ambos casos se trata de la actuación del notario como MC, excluida su intervención estrictamente notarial  en la iniciación del expediente y sus trámites, que puede ser la única si ha designado MC. Pero la intervención del notario no concluye con la formalización del AEP y las oportunas comunicaciones, pues, cuando hubiera intervenido de hecho como MC, parece que también le corresponderá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y levantar las actas que, en su caso, correspondan, debiendo instar el concurso del deudor también en ese momento posterior.

"La reforma pretende facilitar el inicio del procedimiento, y para ello implanta formularios normalizados de solicitud, de inventario y de lista de acreedores, que se determinarán mediante orden del Ministerio de Justicia"

Para concluir con el mismo tono lastimero del comienzo, en tiempos de gran efervescencia populista me permito mencionar a ERNESTO LACLAU y sus significantes vacíos. La cuestión no es reformar mucho, sino hacerlo bien, y a ser posible con una mínima visión sistemática, para no tener que cambiar lo mismo que poco tiempo antes se ha modificado, pues no parece que en temas de legislación se deba utilizar el BOE  para el método ensayo-error. Convertir el objetivo reformador en una búsqueda ansiosa de titulares, sin demasiado orden ni concierto, sólo para pregonar a todas horas que se está reformando mucho, acaba por hacer del término "reforma" un significante sin significado, vacío, al menos para una parte de la población, quizá la misma que se quiere atraer con esa política reformista.

Palabras clave: Insolvencia persona física, segunda oportunidad, concurso de acreedores.
Keywords: natural person insolvency, second chance, bankruptcy proceedings.