MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular (acreditada a Catedrática) de Derecho Civil Universidad Complutense
Coeditora del blog ¿Hay Derecho?

El día 19 de febrero de 2015, Matilde Cuena Casas dictó la conferencia con el título “La insolvencia de la persona física. Prevención y solución” dentro del curso académico 2014/2015 de la Academia Matritense el Notariado.

La actual crisis financiera ha puesto de relieve que el problema de la insolvencia de los particulares puede representar un riesgo sistémico. La “democratización” del crédito extendiéndose a colectivos que tradicionalmente no habían accedido a él ha puesto de relieve la necesidad de adecuados regímenes de insolvencia que progresivamente han sido instaurados en la mayoría de los países de nuestro entorno. Este no ha sido el caso de España que se ha mantenido con un sistema claramente favorable al acreedor con objeto de favorecer un menor coste de acceso al crédito. El resultado es que la crisis financiera ha azotado especialmente a España que, como ya alertara el FMI¹, presentaba un nivel de deuda privada a empresas y particulares extraordinariamente alto, la cual se estaba convirtiendo en deuda pública.
En este contexto constituye una prioridad atender a las necesidades de las personas  que por esta crisis se encuentran en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones y se ven condenadas a la exclusión social por obra de las consecuencias que se derivan de la actuación del principio de responsabilidad patrimonial universal. No solucionar este problema sólo aumenta el gasto público en atención a sus necesidades, incentiva la economía sumergida y bloquea la iniciativa empresarial con las consecuencias negativas que ello tiene para el empleo.
La ineficiencia de la legislación concursal se reflejaba en las cifras de concurso que presentaban un contraste notable con los países de nuestro entorno². El primer pilar normativo que debía ser objeto de reforma es la Ley Concursal, cosa que se ha llevado a cabo en el RDL 1/2015 de 27 de septiembre, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, a mi juicio, sin mucho éxito³. Se han producido avances respecto de la regulación anterior, pero el nuevo sistema adolece de deficiencias técnicas que es de esperar se subsanen a los largo de su tramitación como proyecto de ley. En particular, supeditar la exoneración a la satisfacción de un umbral de pasivo mínimo satisfecho, el tratamiento del crédito público y la revocabilidad del beneficio por mejora de la situación económica del deudor, son rasgos que restarán efectividad al sistema, salvo que se interprete de forma laxa, dado excesivo margen concedido a los jueces (art. 178 bis.8 LC). A mi juicio, debe concederse una segunda oportunidad tras un periodo de buena conducta pero sin sujetar al deudor al cumplimiento de un plan de pagos. Se debe ser exigente con la conducta del deudor merecedor de la exoneración y generoso con las deudas exonerables. Un régimen de segunda oportunidad bien construido no altera la cultura de pago ni perjudica el mercado crediticio, tal como se evidencia en otros ordenamientos y como señala el propio FMI⁴. España sigue sin seguir las recomendaciones internacionales al respecto.

"Este es el enfoque de los modernos sistemas de insolvencia: sitúa los elementos humanos de los problemas de endeudamiento en el centro del sistema y ello al margen de “cómo se gane la vida el deudor”. El problema de delimitar dentro del pasivo de un empresario persona natural"

De los avances de la nueva regulación cabe destacar el tratamiento unitario, para toda persona natural, del régimen de exoneración de deudas. Aún cuando existan especialidades de régimen en la fase previa, particularmente en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, comparto la perspectiva adoptada por el Banco Mundial en su magnífico informe sobre insolvencia de persona natural⁵ donde se parte de este tratamiento unitario que propugno, con base precisamente en el elemento humano que se encuentra presente en este tipo de insolvencias. El principio fundamental básico que inspira toda regulación concursal que es la satisfacción de los intereses de los acreedores, se debe de compatibilizar con la rehabilitación y recuperación del deudor. Este es el enfoque de los modernos sistemas de insolvencia: sitúa los elementos humanos de los problemas de endeudamiento en el centro del sistema y ello al margen de “cómo se gane la vida el deudor”. El problema de delimitar dentro del pasivo de un empresario persona natural las deudas que proceden de su actividad empresarial y las que proceden de su economía doméstica, y caso de no hacerlo, la discriminación negativa que puede padecer el trabajador por cuenta ajena que ve cómo otros se exoneran de deudas domésticas mientras que él no puede hacerlo con la misma intensidad, son dificultades que aconsejan una unidad de régimen en esta materia y considero un acierto la decisión del legislador al respecto, que coincide con sistemas avanzados como el alemán o el estadounidense.
Pero no sólo es suficiente un tratamiento paliativo de la insolvencia. Es preciso actuar también en el ámbito de la prevención del sobreendeudamiento privado sentando las bases para que una crisis financiera como la que estamos viviendo no se vuelva a producir. En este terreno España presenta deficiencias graves. A pesar de que la obligación de conceder préstamos de manera responsable se encuentra en numerosos textos legales, la sanción administrativa que conlleva su incumplimiento es insuficiente. El incumplimiento de tales deberes debe tener impacto en el contrato con el consumidor a quien la ineficacia contractual no le beneficia precisamente. Pérdida de intereses remuneratorios y la posibilidad de que el acreedor (incluso con garantía hipotecaria) pueda perder su derecho de crédito por verse afectado por un régimen de segunda oportunidad precisamente por haber incumplido sus obligaciones de conceder préstamos de manera responsable, son opciones legales razonables y que están vigentes en otros ordenamientos. El comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo debe ser tenido en cuenta en el proceso concursal del deudor. Ya hemos padecido las consecuencias de dejar en manos del supervisor la imposición de sanciones a los bancos que incumplen la normativa….
Por otro lado, deudor que se ha beneficiado de una segunda oportunidad debería hacer un curso de educación financiera. Así sucede por ejemplo en USA, una agencia de asesoramiento crediticio acreditada debe expedir un certificado de que el deudor ha realizado el curso y adquirido unos conocimiento. El coste es de unas 50-100 euro y lo paga el deudor.

"Pero no sólo es suficiente un tratamiento paliativo de la insolvencia. Es preciso actuar también en el ámbito de la prevención del sobreendeudamiento privado sentando las bases para que una crisis financiera como la que estamos viviendo no se vuelva a producir"

En cuanto al problema del sobreendeudamiento hipotecario, su solución, a mi juicio, debe encontrar respuesta en reformas de la LEC.  La causa del problema no se encuentra en el derecho real de hipoteca, sino en una mala praxis que es preciso prevenir y sobre todo, sancionar para que la impunidad hasta ahora existente no genere situaciones de riesgo moral. No soy en absoluto partidaria de generalizar la hipoteca de responsabilidad limitada como regla, ni de instaurar la mal llamada “dación en pago” forzosa como solución sobreendeudamiento hipotecario.
Si instauramos como regla que el acreedor ante el incumplimiento del deudor solo podrá ejecutar el inmueble hipotecado, supondría que el acreedor no podría embargar, por ejemplo, el saldo de una cuenta corriente del deudor y eso es antieconómico pues ante un incumplimiento no tendría más opción que la ejecución del inmueble.  El riesgo de disminución de valor del inmueble no debe, a mi juicio, recaer exclusivamente sobre el acreedor. Se trata de equilibrar el sistema y no desequilibrarlo ahora a favor del deudor.

"En cuanto al problema del sobreendeudamiento hipotecario, su solución, a mi juicio, debe encontrar respuesta en reformas de la LEC.  La causa del problema no se encuentra en el derecho real de hipoteca, sino en una mala praxis que es preciso prevenir y sobre todo, sancionar para que la impunidad hasta ahora existente no genere situaciones de riesgo moral"

La Ley 1/2013 de 14 de mayo de Protección de deudores hipotecarios en esta cuestión creo que ha agravado el problema al modificar el art. 682 LEC en unos términos que perjudican claramente a los deudores y beneficia a los acreedores en tanto que permite que se haga una tasación a los efectos de la concesión del préstamo y otra específica para la subasta autorizándose expresamente que el tipo para la subasta pueda ser inferior en un 25% a la tasación fijada para la concesión del préstamo a diferencia de la coincidencia entre ambos valores que prevé el art. 8.2  del RD 716/2009, de 24 de abril que desarrolla la LMH para los préstamos que vayan a ser objeto de titulización en el mercado secundario. Este texto establece que el tipo de subasta para el supuesto de ejecución será necesariamente, como mínimo, la valoración que conste en el certificado de tasación. Tal coincidencia debe mantenerse.
Entiendo que lo más coherente con el principio de responsabilidad patrimonial universal es que cuando se trate de vivienda habitual pueda el deudor solicitar un avalúo del inmueble hipotecado en el momento de la ejecución (tal y como sucede en la ejecución ordinaria, art. 637 LEC) y caso de que la subasta quede desierta (lo que será menos probable si el inmueble sale a subasta a precio de mercado en el momento de ejecución y no a precio “burbuja”), el acreedor debe adjudicarse el bien al 100% de esa última tasación, es decir, por lo que realmente vale. Y si aún así resta pasivo pendiente que no puede ser pagado por insolvencia del deudor, el régimen de segunda oportunidad regulado en la LC resuelve el problema.

"El riesgo de disminución de valor del inmueble no debe, a mi juicio, recaer exclusivamente sobre el acreedor. Se trata de equilibrar el sistema y no desequilibrarlo ahora a favor del deudor"

Por último, procede plantearse cuál será el impacto en el mercado crediticio de las medidas propuestas. ¿Se va a producir un encarecimiento generalizado para todos los que soliciten un préstamo a partir de ahora?
El sistema crediticio español funciona con información asimétrica lo que impide que el prestamista pueda distinguir adecuadamente entre buenos y malos pagadores. Falta una regulación de los ficheros positivos de solvencia patrimonial que permitiría un ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo con base en criterios de comportamiento crediticio, tal y como sucede, por ejemplo, en USA. Los ficheros de solvencia positivos brindan la  imagen más completa de la solvencia de las personas: “la que tiene nuestro banco”, que sabe que pagamos puntualmente nuestro saldo de la tarjeta de crédito, nuestro préstamo hipotecario, en suma, el historial de cumplimiento de obligaciones contraídas, y refleja el nivel de endeudamiento global de los consumidores. Quien tiene mejor comportamiento crediticio tiene mejor prima de riesgo y el coste crediticio es mayor.
Un deudor que se haya beneficiado de una exoneración del pasivo pendiente podrá acceder al mercado crediticio pero con un tipo de interés mayor. No hay mayor coste crediticio para todos, sino para aquellos que tienen más riesgo, sin que se aumente el coste para todos con las consecuencias negativas que puede tener para la recuperación económica una restricción generalizada en el acceso al mercado crediticio con la que ya amenazan las entidades financieras⁶.

"Son necesarios cambios legales que permitan que el funcionamiento de los prestadores privados de servicios de información de solvencia patrimonial y de crédito pueda regirse con base en los criterios que actualmente operan para la SIRVE"

Por lo tanto, en contra de lo que inicialmente pudiera parecer, el que las entidades compartan información económica de sus clientes a oficinas privadas de información crediticia beneficia al prestatario. El deudor que cumple en tiempo y forma sus obligaciones puede beneficiarse de mejores condiciones en cualquier entidad financiera y no solo en la suya, lo cual redunda en una mayor competitividad entre las mismas. Las entidades dominantes están poco interesadas en intercambiar información por cuanto puede ser perjudicial para su posición competitiva ya que facilita la “fuga” de clientes.  Si la información positiva no se comparte, solo nuestro banco nos dará las mejores condiciones y ello sencillamente porque nos conoce.
Son necesarios cambios legales que permitan que el funcionamiento de los prestadores privados de servicios de información de solvencia patrimonial y de crédito pueda regirse con base en los criterios que actualmente operan para la CIRBE. La privacidad puede garantizarse mediante un adecuado control de acceso a tal información y con deberes de notificación al consumidor tal y como acontece en la actualidad para la CIRBE en el art. 61 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Un buen sistema de información crediticia constituye un instrumento necesario para la prevención del sobreendeudamiento privado tal y como se sugiere desde instancias internacionales⁷. Hace falta voluntad política para afrontar con valentía la prevención del sobreendeudamiento privado y también que las entidades financieras dominantes “toleren” tal cambio de regulación. Lo primero es factible, lo segundo, más complicado……

¹ http://www.lavanguardia.com/economia/20131009/54388665816/el-fmi-alerta-de-la-abultada-deuda-privada-en-espana.html
² Los datos de un año duro, como fue el 2013 son muy reveladores:
En España de un total de 9750 concursos, solo 999 lo fueron de persona física (231 con actividad empresarial y 768 sin actividad empresarial). Un 10%.
El contraste con otros ordenamientos es llamativo: En USA en el año 2013 de 1.107,99 insolvencias, 1.072.807 lo fueron de persona física (91%).
En Alemania: de 151.200,  115.337 lo fueron de persona natural (76%); Francia: 223.012.
En 2014, de 7.038 concursos, en España sólo 849 lo fueron de persona física
³ http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4061-un-regimen-de-segunda-oportunidad
⁴ http://ep00.epimg.net/descargables/2014/07/10/2509f16067f17898af32a70b8958b979.pdf
⁵ http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNaturalPersonsReport_01_11_13.pdf
⁶ http://www.elmundo.es/economia/2015/05/01/5542861cca4741e7038b456b.html
⁷ Informe del Banco Mundial sobre sistemas de información crediticia http://siteresources.worldbank.org/FINANCIALSECTOR/Resources/Credit_Reporting_text.pdf