CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Madrid

El pasado día 15 de enero, y en el curso 2014-2015 de la Academia Matritense del Notariado, el notario de Madrid, Don Carlos Pérez Ramós dictó la conferencia “La asunción cumulativa de deuda en garantía”, de gran interés.

La asunción cumulativa de deuda en garantía es una figura confusa, compleja, y generalmente tratada superficialmente por la doctrina y la jurisprudencia. Y además lo más habitual no es que se presente expresamente pactada –como en el caso de la RDGRN- sino simulada bajo la apariencia de un préstamo bancario con dos prestatarios solidarios, aunque en realidad sólo uno de ellas recibe efectivamente la cantidad prestada, por ejemplo para destinarla a la compra que el préstamo financia.
Pues bien en estos casos, Martínez-Sanchiz en esta misma Revista ha considerado que estamos ante un negocio fiduciario; aunque yo prefiero hablar de negocio simulado relativamente, porque me cuesta ver la idea de fiducia salvo que ésta resida en que el acreedor tiene la confianza de que el falso prestario no abusará de su posición reclamándole la entrega de su parte en la cantidad prestada, o que dicha parte no será reclamada al otro coprestatario, verdadero deudor.
De cualquier modo, se plantean dos interrogantes: ¿Qué normas aplicaremos al negocio disimulado? Y ¿qué efectos surtirá frente a terceros de buena fe el negocio simulado, es decir el falso préstamo?

¿Qué normas aplicaremos al negocio disimulado?
Dependerá de que las partes hayan realmente querido una fianza, o una asunción cumulativa de deuda.
Por mi parte me detendré en la segunda, por plantear más problemas, en cuanto figura atípica, y sobre todo porque creo que es la que debemos presumir, no sólo porque la fianza debe ser expresa (art. 1827 CC) sino porque además debe superarse la concepción de que el negocio simulado está formado por compartimentos estancos (negocio simulado-disimulado) y pensar que hay casos en que se produce una interrelación entre uno y otro, en forma de vasos comunicantes, de manera que parte de lo convenido en el negocio simulado incide en negocio disimulado. Es decir, la idea sería que el falso prestatario ha asumido la posición de deudor solidario por lo que la figura más conforme con esa voluntad no es la de la fianza sino la de la asunción cumulativa de deuda en garantía.
¿Y qué régimen jurídico aplicaremos a la asunción cumulativa? Para ello debemos resolver cuál es su naturaleza jurídica, lo que nos exigirá previamente aclarar qué es la asunción cumulativa de deuda en garantía. Pues bien, a mi juicio estamos ante un negocio jurídico, en cuya virtud una persona (el asumente, el deudor o prestario garante), con el consentimiento del acreedor, adquiere como garante de una deuda ajena, la posición de codeudor solidario frente al acreedor de la misma.

"La asunción cumulativa de deuda en garantía es una figura confusa generalmente tratada superficialmente por la doctrina y la jurisprudencia. Y además lo más habitual es que se presente simulada bajo la apariencia de un préstamo bancario con dos prestatarios solidarios"

Y respecto a su naturaleza se suelen manejar dos posibles soluciones: para algunos estamos ante una obligación solidaria lo que implica que como nos dice RUBIO GARRIDO la asunción de deuda es un efecto que al igual que la cesión de créditos puede tener su origen en diversas causas típicas o atípicas, y en la que hay que distinguir entre la causa de la obligación asumida y la causa por la qué se asume la obligación, lo que implicará que la relación entre el verdadero deudor y el deudor garante no puede interferir en su relación frente al acreedor que será la de cualquier obligación solidaria. Por el contrario, algunos entienden que estamos ante una figura atípica de garantía a la que se debe aplicar las normas de la fianza. Y es que en la asunción cumulativa, como dice la STS 20 diciembre 2010, separándose de la jurisprudencia anterior <<se mantiene al deudor originario, añadiendo un nuevo responsable para el caso del incumplimiento del primero, que asume su deuda conjuntamente con el inicial y de forma solidaria (…) Ciertamente, esta asunción tuvo una finalidad de garantía y su funcionamiento fue prácticamente idéntico al de la fianza solidaria. Es por esto que se ha dicho antes que no se produce ninguna diferencia entre los efectos de una y de otra>>.
Por mi parte considero que una y otra tesis son rechazables. La primera porque la causa por el que se asume la deuda predetermina los efectos y no hay una separación tajante entre la esfera interna y externa. Hasta el punto que aunque la causa de garantía en principio se desenvuelva en la relación entre el deudor garante y el verdadero deudor, lo cierto es que el primero no podrá exigir al acreedor la entrega de la suma prestada, puesto que en definitiva no es verdadero prestario sino un mero garante. También creo que debemos descartar que se apliquen sin más todas las normas de la fianza, puesto que pudiendo ser fiador el prestatario garante ha preferido obligarse como deudor solidario y esta declaración no nos puede dejar indiferentes.
En cualquier caso el debate sobre de la naturaleza jurídica de la asunción cumulativa de deuda en garantía no es un mero juego doctrinal sino que tendrá repercusión a la hora de resolver la trascendente cuestión de los efectos de esta figura. Así, el menor emancipado o el sujeto a tutela precisará el complemento de capacidad o autorización judicial según se apliquen las normas del préstamo o de la fianza. También permitirá resolver el problema de si en la ejecución extrajudicial ante Notario debe ser notificado el deudor garante.

"Nos encontramos con una escritura primordial que genera una apariencia, en contra y a favor de terceros, y esa apariencia es que estamos ante dos prestarios solidarios"

Por otro lado, está claro que si paga el deudor garante podrá reclamar al verdadero deudor lo pagado pero si se aplican las normas de la fianza además podrá reclamar las cantidades reseñadas en el art. 1838 CC; además de poder subrogarse en la posición del acreedor pagado, derecho que a mi juicio también tendrá en caso de que apliquemos las normas del préstamo, porque a pesar de que algunos niegan la subrogación cuando paga el deudor solidario, lo cierto es que procede también en este caso, no sólo porque se infiera del art. 1210.3 CC, sino también porque la subrogación se concede a quien paga una deuda que es ajena, y el deudor solidario que paga toda la deuda ha satisfecho frente a los demás codeudores, que son frente  a los que operará la subrogación, un débito en parte ajeno.
También el debate sobre la naturaleza tendrá sus consecuencias en el ámbito externo (deudor garante-acreedor). Al que a mi juicio, se le debe aplicar las normas de las obligaciones solidarias, ya que el deudor garante se comprometió frente al acreedor a responder como tal, por lo que la interrupción de la prescripción operará tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, no habrá subsidiariedad, de manera que la cuota del préstamo podrá cargarse indistintamente en la cuenta del verdadero deudor o del deudor garante sin esperar a que impague el primero, y no podrá alegar el prestatario garante el juego del art. 1852 CC, por lo que no podrá pretender quedar liberado de su obligación cuando por algún hecho propio del acreedor no pueda subrogarse en la fianza, hipotecas o privilegios del mismo. Esto último reconozco que presenta algún problema puesto que podría defenderse que este precepto se aplica a cualquier subrogación dado que su finalidad es mantener la expectativa subrogatoria, pero lo cierto es que no ha sido la posición del Tribunal Supremo que en Sentencia 3 de febrero 2009 niega su aplicación al hipotecante no deudor.
La segunda parte de esta Conferencia gravita en torno a los efectos que frente a terceros produce el caso frecuente del prestatario garante simulado. Nos encontramos con una escritura primordial que genera una apariencia, en contra y a favor de terceros, y esa apariencia es que estamos ante dos prestarios solidarios. De manera que el tercero de buena fe podría basarse en esa apariencia (utilizabilidad de la escritura pública), lo que trasladado a nuestro caso supone, por ejemplo, que en caso de cesión del crédito, si el cesionario ignoraba que era lo realmente pactado, el prestatario garante no podrá pretender alegar que era una fianza para que no se interrumpa la prescripción en su perjuicio más que en vía judicial, opere la subsidiariedad o sobre todo opere el art. 1852 CC.
Por supuesto esta apariencia puede destruirse a través de una contraescritura (art. 1219 CC) siendo más discutible en caso de un contra documento privado, puesto que como brillantemente dice RODRÍGUEZ ADRADOS cuando se trata de dotar de efectos a la apariencia hay que exigir un mínimo de consistencia a esta apariencia, por lo que no será tercero de mala fe quien se niegue a admitir que lo verdaderamente pactado no fue una fianza sino una asunción cumulativa de deuda cuando el pacto de fianza se le presente en un simple documento privado; salvo, a mi juicio, con una excepción: que quien reconozca que verbalmente o en documento privado se pactó la fianza fuese aquél a quien este reconocimiento perjudique, es decir, el verdadero deudor. En suma, estaremos aplicando la doctrina de los actos propios.

"Las entidades de crédito están obligadas a comunicar los préstamos o créditos concedidos por importe superior a seis mil euros; distinguiéndose dos tipos de riesgos directos e indirectos, entre los directos se encuentran los préstamos concedidos y entre los indirectos las fianzas. De manera que si el garante se compromete como prestatario se cuantifica menos riesgo en perjuicio del banco acreedor que si se obliga como fiador"

Finalmente debemos recapitular y preguntarnos por qué existe esta figura y qué suerte le espera. Se suele decir que esta figura existe por tres motivos a los que yo añado un cuarto.
El primero, es por una cuestión de cuantificación del riesgo bancario. Las entidades de crédito están obligadas a comunicar los préstamos o créditos concedidos por importe superior a seis mil euros que se harán constar en un fichero (CIRBE) al que pueden acceder las entidades de crédito; distinguiéndose dos tipos de riesgos directos e indirectos, entre los directos se encuentran los préstamos concedidos y entre los indirectos las fianzas. De manera que si el garante se compromete como prestatario se cuantifica menos riesgo en perjuicio del banco acreedor que si se obliga como fiador.
El segundo, es para evitar la liquidación por TPO de la constitución sobrevenida de fianza. Lo que nos conduce al tema del tratamiento fiscal de la asunción cumulativa en garantía.
La verdad es que los civilistas cuando evocamos el famoso cuento de Jorge Luís Borges, La Biblioteca de Babel, fantaseamos en que en el apartado <<Derecho>>, la Biblioteca o el universo, como la llama el gran fabulador porteño, estará formada únicamente por libros de Derecho Civil, y es que cuando recordamos las palabras del narrador que declara “Como todos los hombres de la Biblioteca he viajado en mi juventud; he peregrinado en busca de un libro”, nos resistimos ha admitir que hubiera peregrinado tras un manual de Derecho Fiscal. Pero reconozcámoslo. Es así. Que lo vamos a hacer, son malos tiempos para la lírica. Puede ser que en el estudio de una institución la frívola cuestión fiscal no tenga importancia, pero en la realidad es determinante; mucho más en el caso de la asunción cumulativa de deuda, en la que en muchas ocasiones se está buscando el no pagar el tributo por la constitución de la fianza.
Pues bien, el tratamiento fiscal de la asunción cumulativa de deuda en garantía ha sido objeto indirectamente de dos Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos de 21 de abril 2006 y 5 de junio 2013. Los supuestos de hecho de ambas son muy parecidos: una pareja recibe un préstamo que se destina íntegramente a la adquisición de la vivienda de uno de ellos. Transcurrido el tiempo y rota la relación los antiguos convivientes pretenden que la deuda sea asumida íntegramente por uno de ellos, el que en realidad recibió el préstamo, y que se libere al otro prestatario.
El negocio, tal y como está planteado, para la Dirección General de Tributos, puede ser tratada de dos maneras:
 De un lado, si el prestatario-no propietario ha ido pagando el 50% de las cuotas del préstamo, realmente estaríamos ante una donación por las cantidades satisfechas, o por el otro, en la interpretación que acoge la DGT, si no ha pagado cantidad alguna y simplemente se comprometió como prestatario, implicará que está concediendo un nuevo préstamo al comprador-prestatario, que le será devuelto cuando el verdadero deudor pague todas las cuotas o cuando expresamente se le libere, no generando hecho imponible alguno. En definitiva, la DGT, sin que parezca, la verdad que sea muy consciente de ello está reconociendo que la asunción cumulativa de deuda no está sujeta a ITP y AJD, puesto que ante un supuesto de hecho idéntico concluye de la manera expuesta. Ni siquiera, a mi juicio, aunque asimilemos la asunción cumulativa de deuda en garantía a la fianza, puesto que ya hemos aclarado que no es una auténtica fianza, e incluso para aquellos que defienden que se le aplicarán sus normas en ningún caso defiende que sea una fianza, sino una garantía personal atípica que por su proximidad a la fianza estará sujeta a sus normas.

"El que el garante se haya comprometido como prestatario y no como fiador ha permitido al verdadero deudor obtener un préstamo mayor dado que el banco acreedor tiene la ventaja que figurará en el CIRBE el deudor garante como prestatario, de manera que si éste último solicitara nuevo préstamo el segundo Banco a la hora de valorar el riesgo tendrá en cuenta que se ha comprometido en un préstamo anterior como prestatario y por tanto su capacidad económica se hallará mermada"

El tercer motivo por el que se suele acudir a la asunción cumulativa en garantía en lugar de a la fianza es por razones procesales. Previamente a la reforma por ley 1/2013 del 579 LEC, para evitar comenzar otro procedimiento contra el fiador cuando el resultado de la subasta no bastara para cubrir el crédito, y en la actualidad para evitar el riesgo de que judicialmente no se admita la acumulación de acciones.
Y el cuarto y último motivo todavía no ha empezado a generalizarse, pero me atrevo a vaticinar que con el tiempo puede ser determinante. Me refiero a los posibles ataques a las fianzas en aras a la protección del consumidor, como ya ha sucedido en una Sentencia del Juzgado de lo mercantil de San Sebastián 2 de octubre de 2014, que anula por abusiva la típica cláusula de afianzamiento en un préstamo hipotecario, o el Auto del Juzgado de 1ª instancia de Madrid 3 de febrero de 2014 que reduce la responsabilidad del fiador a la parte del préstamo que excedía del valor de tasación de la finca hipotecada. En la medida que se pueda extender las declaraciones de invalidez de las cláusulas de afianzamiento las entidades de crédito pueden dirigir su mirada a la asunción cumulativa de deuda en garantía como figura que cumple las expectativas de la fianza pero sin sus riesgos…pero ¿realmente es así?
Lo que nos lleva finalmente a detenernos en la observación del deudor garante desde el ángulo de la protección del consumidor.
Hay que partir de una premisa: a la luz de la STS 9 de mayo de 2013 (la famosa St de las cláusulas suelo), “la contratación en masa es un modo de contratación distinto del resto de la contratación, para la que se dictaron las normas del Código Civil. El consentimiento del consumidor por si solo ya no basta, sino que además es necesario que el contrato supere el control de abusividad y el control de trasparencia”.
En cuanto al control de abusividad al que se refiere el art. 82 TR, no creo que en contra de la buena fe se cree en perjuicio del deudor garante un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, ya que su posición no es muy distinta a la del fiador. Respecto al control de trasparencia es otro cantar. A la luz de la STS 9 mayo 2013, implicaría que el deudor garante conozca o pudiera conocer con sencillez la carga económica y jurídica que para el mismo supone la asunción cumulativa de deuda en garantía. Aquí creo que el peligro es más serio, sobretodo si como es habitual se añade un nuevo prestatario más en el contrato de préstamo sin decir ni aclarar nada más.
Respecto a la carga jurídica sería recomendable que el deudor garante conozca que será tratado por el acreedor como deudor solidario, lo que implicará: que no habrá subsidiariedad, no se aplicará el art. 1852 Cc, se interrumpirá la prescripción en su perjuicio judicial y extrajudicialmente, y recibirá el tratamiento procesal de préstamo solidario. Aunque lo cierto es que el deudor garante aunque sea simuladamente se ha comprometido a responder como deudor solidario por lo que los efectos anteriores no tienen porque sorprenderle.
Más delicado es el tema de la carga económica. El que el garante se haya comprometido como prestatario y no como fiador ha permitido al verdadero deudor obtener un préstamo mayor dado que el banco acreedor tiene la ventaja que figurará en el CIRBE el deudor garante como prestatario, de manera que si éste último solicitara nuevo préstamo el segundo Banco a la hora de valorar el riesgo tendrá en cuenta que se ha comprometido en un préstamo anterior como prestatario y por tanto su capacidad económica se hallará mermada. En definitiva, el que el garante se haya comprometido como deudor solidario, no siendo un verdadero deudor le va a suponer una carga económica, ya que va implicar una pérdida de capacidad de endeudamiento.
Finalmente, para acabar con todos estos problemas, es recomendable que bajo el asesoramiento notarial, en la misma escritura de préstamo o en otra posterior se aclare la posición del deudor garante, precisando que no debe nada internamente. En suma, estamos ante una garantía personal atípica y oscura, y nosotros los notarios, podemos en beneficio del consumidor aclararla, y estamos capacitados para hacerlo, puesto que como me dijo, un gran jurista, notario de Sevilla, no debemos olvidar que el notariado está a la vanguardia del Derecho Privado.