JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

MÁS SOBRE LAS ÚLTIMAS REFORMAS MERCANTILES

De la profunda reforma que, en materia de gobierno corporativo y  otros aspectos societarios ha efectuado la Ley 31/2014, ya se ha dado cumplida noticia en esta misma revista y en otras publicaciones.
Por ello, sería pretencioso por mi parte, considerar que una reflexión general de la misma pudiese aportar algo nuevo a lo que ya se ha dicho desde instancias más cualificadas.
Este artículo trata más modestamente de llamar la atención sobre un apartado de un artículo casi escondido que, a mi juicio, merece algún comentario.
Se trata del artículo 529 Duodecies que después de regular las categorías de los consejeros y, fundamentalmente los requisitos que deben reunir los consejeros independientes termina señalando en su apartado 6 que: “A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.”

"El nuevo artículo 529.6 duodecies de la LSC excluye del ámbito de la calificación registral el juicio sobre los requisitos que deben reunir los consejeros independientes pese a que esta condición es objeto de publicidad registral"

Desde una perspectiva puramente notarial la norma causa cierta preocupación. El legislador olvida que, antes de la inscripción, normalmente deberá haberse formalizado el acuerdo en escritura (es el supuesto más frecuente y necesario cuando existe delegación de facultades en los consejeros) y omite el control de legalidad notarial dando, al parecer, por sentado que ningún notario va a entrar a calificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada categoría y preocupándose únicamente de limitar el ámbito de la calificación registral. Creo que algo de autocrítica deberíamos hacer los notarios a la vista de este precepto. Y es que, a pesar de doctrinas interesadas, los ciudadanos perciben claramente en el ámbito inmobiliario, sucesorio o familiar el control de legalidad que realiza el notario. Sin embargo hay que reconocer que no existe la misma percepción en el derecho societario donde se ha asentado más de lo deseable un estado de opinión según el cual el notario sólo se ocupa de cuestiones formales (que el otorgante tiene facultades para elevar a público, que la certificación está expedida por el que tiene la facultad certificante y consta la legitimidad de sus firmas, que se aportan anuncios, balances etc…), pero no entra a juzgar la legalidad de fondo del acuerdo (es decir si vulnera alguna norma legal o estatutaria). Por ello muchas veces en casos dudosos se busca con carácter previo el beneplácito registral, y no se concibe que sea el notario quien pueda cerrar el acceso al Registro del acuerdo social denegando la autorización de la escritura. La realidad no debiera ser así puesto que, con independencia de la inscripción, la documentación pública del acuerdo ya genera una presunción de legalidad que dado el carácter legitimador del título público puede traer importantes consecuencias jurídicas (v.gr. en los nombramientos de administradores y apoderamientos). Lo contrario sería concebir la escritura como un mero vehículo para la inscripción de tal forma que sólo la escritura inscrita gozaría de la presunción de validez... que es, de hecho, lo que ocurre cuando los distintos operadores (Bancos o Administraciones Públicas) equivocadamente exigen la inscripción como si fuese un requisito constitutivo para la eficacia de los acuerdos ya documentados en escritura. Todo lo expuesto pone de manifiesto que, aunque sea solo imputable a algunos notarios, se ha instalado la creencia de que no existe un de control notarial de la legalidad de fondo en el ámbito societario. Es urgente invertir esta tendencia si no queremos que se generalice la opinión de que, en último término, sólo la inscripción garantiza la legalidad de los acuerdos sociales. Por lo que vemos, aunque sea de forma inconsciente, estas ideas van calando incluso a nivel legislativo si bien, de momento, en normas no directamente dirigidas a regular la actuación notarial.

"La ley guarda silencio sobre el control de legalidad notarial preocupándose únicamente de limitar el ámbito de la calificación registral siendo, en este sentido, una manifestación de los desequilibrios que afectan al sistema de seguridad preventiva español en el ámbito mercantil"

Pero si a un notario le llama la atención lo que la norma silencia, creo que a un registrador debería inquietarle lo que expresa: la preocupación por reducir el ámbito de la calificación registral. Parece que el legislador, alertado por los excesos de calificación en el ámbito mercantil y previendo que, muy probablemente, el celo registral se extendería a analizar el cumplimiento de requisitos de imposible acreditación en el reducido marco del procedimiento registral, se anticipa y deja fuera del control registral todo (también lo que sí se podría fácilmente acreditar y controlar por notario y registrador). Se justificaría así la norma por la necesidad de que el establecimiento por ley de uno requisitos para ser de consejero independiente no suponga, por su difícil acreditación,  una traba que reste agilidad al tráfico mercantil. Y es que si bien es cierto que algunos notarios han rebajado el rigor a la hora de controlar la legalidad en el ámbito societario, no lo es menos que los registradores mercantiles lo han elevado hasta extremos en ocasiones entorpecedores para el normal desenvolvimiento del tráfico. Sólo así se explica, por citar algunos casos recientes, que  el registrador pretenda la acreditación de la representación alegada en junta (RDGRN 4 de marzo de 2.015), enjuicie la legalidad del negocio transmisivo en una escritura de declaración de unipersonalidad (RDGRN 9 de marzo de 2.015) o interprete de una forma tan rigurosa del nuevo artículo 217 de la LSC para considerar que queda vulnerado cuando la norma estatutaria dispone una cantidad exacta como retribución (RDGRN de 19 de febrero de 2.015)
Sin embargo estos excesos deberían ser corregidos por otras vías distintas de la absoluta exclusión de todo control preventivo sobre el cumplimiento de normas legales, se supone que vinculantes. Y, en todo caso es curioso que, el legislador haya considerado incómoda la calificación registral por primera vez tratándose de sociedades cotizadas, precisamente en materia de gobierno corporativo, cuando este tipo de sociedades no deja de ser una minoría y el resto de las sociedades se ven igualmente afectadas por criterios rigurosos en la interpretación de las normas así como por frecuentes extralimitaciones del ámbito de la calificación mediante su extensión a cuestiones de difícil o imposible acreditación fehaciente.

"En el precepto se observa una calculada ambivalencia entre la apariencia de un mayor rigor y la realidad de un cierto mantenimiento del status quo o incluso de una mayor flexibilización"

Y es que, dejando ya las implicaciones en el ámbito de la seguridad preventiva, en este punto, como en otros de la ley de mejora de gobierno corporativo, se observa esa calculada ambivalencia entre la apariencia de un mayor rigor y la realidad de un cierto mantenimiento del status quo o incluso de una mayor flexibilización.
Así se proclama en la Exposición de Motivos que la reforma legal responde a la necesidad de una “mayor regulación sobre gobierno corporativo en normas de carácter vinculante.” Y existe un amplio consenso en que una las cuestiones más importantes en esta materia es la adecuada composición del consejo de administración de las sociedades cotizadas y, en particular, la integración en los mismos de personas independientes, de probada formación y profesionalidad a quienes se encomienda un papel censor que alcanza adonde no llega la Junta.

"En materia de consejeros independientes el problema han sido los criterios utilizados para su elección, por eso merece un juicio favorable la determinación legal de los requisitos y una crítica negativa la exclusión de todo control preventivo sobre su cumplimiento"

Las sociedades cotizadas desde las primeras recomendaciones se apresuraron a imponerse un número mínimo de consejeros independientes (en muchas de ellas son mayoría dentro del consejo) y a atribuir importantes tareas a los mismos; el problema ha sido los criterios utilizados para la selección de las personas llamadas a ostentar dicho cargo. Así junto a ex políticos abundan en esta categoría personas que en el pasado ostentaron puestos directivos en la misma empresa (como si el nombramiento se concibiese como un premio a los servicios prestados). También llama la atención que existan consejeros independientes que repiten en más de una sociedad o que son consejeros ejecutivos de otras, lo que permite presumir que el cargo no debe ocupar mucho tiempo para el que lo desempeña, en contraste con las importantes funciones que tiene asignado¹.
Por ello, acierta la ley al centrarse en la determinación de los requisitos que debe reunir el consejero independiente, más que en la fijación de un número o porcentaje mínimo de consejeros independientes dentro del consejo. Podría discutirse si deberían haberse incluido otras incompatibilidades o si debería haberse reducido más la duración del cargo (v.gr. prohibiendo la reelección o fijando un período máximo inferior a 12 años). En todo caso, cabe reconocer que la reforma va en la dirección adecuada al poner el acento en la delimitación de los requisitos que debe reunir un consejero independiente para poder ser calificado como tal.

"El inciso final deja claro que el nombramiento como consejero independiente de quien no reúna los requisitos legales no afectará a la validez de los acuerdos del consejo, con lo que se despoja de todo efecto vinculante al precepto"

Lo criticable es que el aparente rigor legal queda desmontado con el apartado sexto que pone fin al artículo 529 duodecies. La condición de consejero independiente será objeto de publicidad registral pero sin que pueda extenderse el control preventivo al análisis de la idoneidad del nombrado. Es evidente que ni los notarios ni los registradores pueden enjuiciar si el nombrado por sus condiciones personales y profesionales, puede desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos². También escapan de sus posibilidades apreciar si concurren algunas de las incompatibilidades legales (v.gr. que mantengan, o hayan mantenido durante el último año, una relación de negocios significativa con la sociedad o con cualquier sociedad de su grupo, ya sea en nombre propio o como accionista significativo, consejero o alto directivo de una entidad que mantenga o hubiera mantenido dicha relación). Pero el cumplimiento de la mayoría de los supuestos en que la ley proclama que una persona no puede ser designada consejero independiente puede ser objeto de comprobación por notario y registrador. No se entiende, entonces, por qué se dejan fuera de control preventivo cuestiones tan fácilmente constatables como haber sido consejero de la sociedad por un período superior a 12 años o consejero ejecutivo de una sociedad del grupo en los últimos 5 años.
Y peor aún, como no se puede evitar que un juez a posteriori declare que el consejero independiente nombrado no cumplía los requisitos para merecer tal calificación el inciso final del apartado deja claro que el incumplimiento de estos requisitos no afectará a la validez de los acuerdos del consejo. Con ello se cierra el círculo y parece despojarse de todo efecto vinculante a la normativa porque ¿cuál serán los efectos de nombrar un consejero independiente que no debía ostentar esta condición? ¿la responsabilidad del nombrado y los que votaron a favor de su designación? Para esto último no era necesario la tipificación legal de la figura, pues bastaría la aplicación del régimen general de responsabilidad de los administradores. Parece que de nuevo todo se confía al supuesto castigo del mercado.
A la vista de lo expuesto, a mi juicio, hubiese sido preferible mantener el anterior régimen de recomendaciones (ya generador de responsabilidades) y no introducir una norma legal tan descafeinada que se aproxima mucho al modelo de soft law que según la propia Exposición de Motivos se pretendía superar.

¹ Para comprobar la veracidad de esta afirmación basta hacer un somero repaso de la identidad de los consejeros independientes en las empresas del IBEX.
² Definición genérica del consejero independiente establecida en el artículo 529 duodecies.

Palabras Clave: Consejero independiente, control de legalidad notarial, calificación registral, soft law
Keywords: independent director, notarial legality control, registrar’s assessment, soft law.