ISIDORO LORA-TAMAYO
Notario

Comentarios a la reciente doctrina de la DGRN

A) Partición realizada por el testador sin existir legitimarios
La DGRN en una serie de recientes resoluciones viene sosteniendo la imposibilidad de que un coheredero pueda inscribir en el Registro de la Propiedad una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada solamente por él, sin la intervención de los otros herederos, en base a un testamento otorgado por el causante, en el que procedía a realizar la partición de su herencia. Los argumentos de la DGRN nos parecen pocos convincentes y la solución a la que llega peligrosa y perturbadora. Pasamos a examinar en primer lugar la doctrina de la DGRN.
Supuesto de hecho. Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de partición parcial de herencia, con base en un testamento abierto, en el cual el testador instituye herederos a sus hermanos y a determinados sobrinos por octavas partes, añadiendo que “usando de la facultad distributiva que le concede el artículo 1056 CC, adjudica sus bienes a cada uno de sus citados hermanos y sobrinos y herederos, en pago de sus respectivos derechos hereditarios”, en la forma que a continuación detalla. En concreto, a uno de sus hermanos, don S. (...) adjudica el pleno dominio de la finca registral número “003” de P. y se le sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia o incapacidad, por tres de sus hijos. Se otorga la escritura indicada únicamente por los tres hermanos, como sustitutos vulgares de su padre, adjudicándose por partes iguales la referida finca y sin la comparecencia de los demás herederos, respecto de los cuales también se ordenaba en el testamento la pertinente adjudicación de bienes en pago de sus respectivos derechos.
La DGRN se plantea como primera cuestión la de determinar si las asignaciones del testador constituyen una partición realizada por el mismo o si, por el contrario, éste se limita a establecer normas particionales en el testamento para que luego sean tenidas en cuenta en la partición que habrían de realizar los herederos, una vez fallecido el causante. Del análisis del testamento llega a la conclusión que la voluntad del testador era la de hacer el mismo la partición. Sentado lo anterior se pregunta si, aun partiendo de que el testador ha querido realizar una partición, ello es suficiente para considerarla como tal por no contener todas las operaciones particionales que tipifican una partición (inventario, avalúo, relación de deudas o pasivo, determinación de haberes, formación de lotes a cada heredero o adjudicaciones). Tomando como base la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, en un supuesto en que se realizó la partición por el testador, pero faltando algunas operaciones particionales, concluye que la partición así hecha es válida, por lo que cada heredero adquirió la propiedad exclusiva de los bienes que adjudicados. Al decir esta misma sentencia que lo anterior se entiende: “Sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador”, la DGRN entra a considerar: “Si, a efectos registrales, se exige para que la partición tenga plena virtualidad como título inscribible, deban completarse por todos los interesados las operaciones particionales omitidas por el testador”.

"No estamos de acuerdo con la doctrina sostenida por la DGRN en recientes resoluciones que cuando se trate de una partición realizada por el testador, en base al artículo 1056 CC, hayan de intervenir todos los herederos para manifestar lo que proceda respecto a la existencia o no de deudas de la herencia como operación complementaria de las realizadas por el causante, que es necesaria para la plena virtualidad de la partición a efectos registrales"

Observar, por tanto, que la Dirección se plantea esta problemática a efectos exclusivamente registrales. Llega a la conclusión de que en el supuesto planteado no existen problemas en relación al inventario, ni al avalúo de los bienes, centrándose en la operación de liquidación en caso de que existieran deudas pues, a juicio del Centro Directivo, “tratándose de varios herederos ha de quedar clarificada la posición de cada uno de ellos antes de proceder a las adjudicaciones. Es cierto que el testador no pudo realizar la operación de liquidación, como dice el recurrente, pues no era el momento adecuado. Pero al menos ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues según un conocido aforismo ‘antes es pagar que heredar’, cuyo significado no es que no se adquiera el título de heredero antes del pago de las deudas, sino que mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados, que en este caso no existen, pero también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden. En todo caso, han de intervenir todos los herederos para manifestar lo que proceda respecto a la existencia o no de deudas de la herencia, como operación complementaria de las realizadas por el causante, que es necesaria para la plena virtualidad de la partición a efectos registrales. Sólo si se acreditara que no existen deudas o las asumiera exclusivamente uno de los herederos, podría decirse que no hay perjuicio para los demás herederos cuando unos pretenden adjudicarse los bienes distribuidos por el causante… es necesario en todo caso aclarar la operación de liquidación de la partición, es decir, la existencia o no de deudas y la aceptación pura y simple o a beneficio de inventario de los herederos, por repercutir ello en las adjudicaciones y en el carácter definitivo de las mismas, a efectos registrales”. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de 16 de junio de 2014 y la de 3 de marzo de 2015. Esta última la estudiaremos posteriormente, pues no se trataba de una partición propiamente dicha hecha por el testador, sino de la institución de heredero a un hijo y el legado al otro de bienes en pago de su legítima.
Discrepamos de lo sostenido por estas dos Resoluciones de la DGRN. Con ella se obstaculiza, sin base legal alguna, la partición realizada por el testador, llamando para inscribir los inmuebles a favor del adjudicatario a todos los herederos, que es precisamente uno de los problemas que el testador pretende evitar realizando la partición, en base al artículo 1056 CC. Solución que es injusta, pues al no exigirse por causas sustantivas, desde el momento que la propia DGRN considera válida la partición, sino registrales, el heredero a quien el testador le adjudicó inmuebles no podrá inscribir sin la intervención de los demás herederos y, por ende, lograr la plena eficacia de su adquisición, pero a los que no se les adjudique inmuebles harán plenamente eficaces sus adjudicaciones sin intervención de los demás herederos. Pensemos en un supuesto sencillo: el testador instituye herederos por partes iguales a dos sobrinos, entre los cuales no existe buena relación. A uno le adjudica un inmueble y al otro acciones o participaciones de una sociedad, teniendo ambas adjudicaciones igual valor. El segundo aceptando la herencia y practicando las liquidaciones fiscales pertinentes disfrutará plenamente de lo adjudicado, el segundo necesitará para inscribir su adjudicación de la colaboración del primero, que podrá o no prestársela, que le podrá o no exigir para ello alguna contraprestación o, en otro caso, que tendrá que acudir al Juez para resolver lo pretendido, o a la prueba diabólica aludida por la Dirección de que no existen acreedores o el insólito gravamen impuesto por la DGRN de asumir él directamente las deudas. En clave de humor, en nuestro ejemplo, como el segundo heredero se entere de la posibilidad de que su coheredero asuma las deudas del causante, ni loco intervendrá, en la escritura de adjudicación, a menos que se lo ordene el juez.
Registralmente carece de sentido que en base al aforismo, antes pagar que heredar, un legatario pueda tomar posesión por si solo de los bienes legados e inscribir a su nombre los inmuebles en el Registro, cuando sin existir legitimarios el testador le autorice expresamente para ello (art. 81 a RH) o que conforme al apartado d) de este mismo artículo baste la solicitud del legatario para la inscripción, cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega y quienes son dueños por la aceptación de la herencia y la partición practicada por el testador no puedan inscribir los inmuebles adjudicados.
Pero es que el tema de la protección a los acreedores tampoco nos convence, de una parte porque el aforismo antes pagar que heredar, aparte de que no es del todo exacto, no es aplicable al caso, pues aquí no intervienen los acreedores sino los herederos y la posición de éstos respecto a las deudas de la herencia está perfectamente determinada en el Código Civil, ya que conforme al sistema romano que proclama nuestro ordenamiento el heredero voluntario se subroga automáticamente en la posición jurídica total del finado (art. 661 CC), respondiendo ultra vires de las deudas hereditarias, salvo beneficio de inventario. Es más, en este último caso el heredero que ha aceptado de esta última forma ha sucedido ya a su causante y tiene la plena disposición de los bienes hereditarios y si no cumplió con los trámites de la aceptación a beneficio de inventario, perderá este beneficio, pero podrá inscribir los inmuebles a su nombre,  como la misma DGRN ha reconocido en Resoluciones de 16 de julio de 2007 y 18 de febrero de 2013.

"Cuando se trate de partición realizada por el testador el legitimario que se considere perjudicado en su legítima podrá impugnarla por causa de lesión, en base al artículo 1075 CC, pero ninguna norma le atribuye el derecho a intervenir en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia"

La responsabilidad por las deudas de la herencia afecta a las relaciones personales entre los herederos y los acreedores del causante; es algo que está al margen de la calificación registral. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio de los inmuebles y derechos reales sobre los mismos (arts. 1 y 2 LH) y si tal adquisición se ha producido no puede negarse una inscripción, con el argumento de proteger las relaciones personales, que no reales, entre los propietarios y sus acreedores. Los acreedores de una herencia aceptada pura y simple o a beneficio de inventario no tienen derecho real alguno sobre los bienes integrantes de la misma y el hecho de de que manifieste el heredero que no existen acreedores o que asume él íntegramente el pago de las deudas hereditarias y tal manifestación se haga constar en el Registro de la Propiedad, como lo exige la DGRN, no añade nada a su protección jurídica que es la que el Código Civil le otorga, en los términos que antes veíamos. Esta es la tesis que la DGRN ha sostenido en la Resolución de 18 de febrero de 2013, en el supuesto que la herencia se aceptaba a beneficio de inventario. Entre otras consideraciones la Dirección nos dice que: “no puede negarse una inscripción con el argumento de proteger las relaciones personales, que no reales, entre los propietarios y sus acreedores… Los acreedores de una herencia aceptada a beneficio de inventario (añadimos nosotros o puramente) no tienen derecho real alguno sobre los bienes integrantes de la misma… No corresponde al registrador controlar la legalidad de esa forma de aceptación, porque se trata de una situación de naturaleza personal y además carece de medios para ello”.

Produce la impresión que la DGRN considera que mientras no se pague a los acreedores los herederos no podrán retirar bienes de la herencia, lo que no es así; ello solo se produce en los supuestos en que los acreedores hayan hecho uso de la facultad que les concede el artículo 1082 CC, pero si no hacen uso de esta facultad evidentemente podrán retirar y posesionarse de los bienes que se le hayan adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que les incumbe frente a los acreedores hereditarios y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1085: “el coheredero que hubiese pagado más de lo que le corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional”.
No está de más concluir con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1988, que no es idéntica a nuestro caso, pero parte de un mismo presupuesto, el no ser necesario en el caso de heredero único la partición. Efectivamente considera esta sentencia “que al no ser, en este supuesto de heredero único, necesaria partición alguna, como acertadamente también han entendido las contestes sentencias de instancia carece de todo sentido jurídico la invocación por algún acreedor de la herencia del artículo 1082 CC para oponerse a una partición que no ha de practicarse, como tampoco pueden los acreedores, por el mero hecho de serlo, oponerse a que se inscriban en el Registro de la Propiedad los bienes hereditarios a nombre de ese heredero único, utilizando como título para tal inscripción el testamento de la causante (arts. 14 LH y 79 RH), todo ello sin perjuicio de que los referidos acreedores puedan hacer uso de las demás medidas cautelares que les ofrece el ordenamiento jurídico para el aseguramiento y efectividad de sus créditos”.

B) Adjudicación de la herencia, existiendo legitimarios
a) Doctrina de la DGRN. RDGRN de 13 de junio de 2013. Supuesto de hecho. Se presentan en el Registro de la Propiedad un testamento y la escritura de manifestación y adjudicación de herencia acompañada de los documentos complementarios. En el testamento la testadora, doña B, de vecindad civil balear, afirma estar casada y tener dos hijos, haciendo las siguientes disposiciones: “Instituye en la porción legítima que con arreglo a ley corresponda, a sus dos citados hijos, don J y doña I. De todos sus demás bienes y derechos, presentes y futuros, instituye y nombra heredero universal usufructuario a su esposo don J, por mientras viviere, relevándole de las obligaciones de prestar fianza, formar inventario y rendir cuentas; y heredera propietaria a su hija doña I, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes por estirpes”. La escritura de manifestación y adjudicación de herencia es otorgada exclusivamente por doña I, quien se adjudica el pleno dominio de la totalidad de los bienes inventariados al haber fallecido el esposo de la causante y tras hacerse constar en la misma escritura que “no ha lugar a legítima alguna por haber transcurrido el plazo legalmente previsto para su reclamación”.
Recordamos que la causante era de vecindad civil mallorquina. La DGRN comienza considerando que “la legítima en Mallorca y Menorca es, al igual que en Derecho común, una legítima pars bonorum. Presupuesto ello la especial cualidad del legitimario, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 CC), de la que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto la legítima en nuestro Derecho común, así como en Derecho balear (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima”.
Estamos de acuerdo con la solución de la Resolución, que no podía prescindirse de un legitimario llamado expresamente por la testadora a su legítima, alegando el transcurso del plazo para reclamarla, pero lo que nos preocupa son las afirmaciones que en ella se dice: “La especial cualidad del legitimario, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 CC), de la que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos”.
La Resolución de 3 de marzo de 2015 contempla el siguiente supuesto, una hija y heredera del causante, otorga por sí sola la escritura de adjudicación de herencia, sin la intervención del otro hijo y legitimario, en base al testamento de su padre, en el que se la instituye a ella como única heredera y respecto del otro hijo, el testador manifiesta que recibió en vida bienes que superan con exceso lo que por legítima estricta pudiera corresponderle, haciendo una relación y avalúo de los mismos y además añade que “es voluntad del mismo legar a éste la legítima estricta y para su pago adjudicarle, en pleno dominio, los siguientes bienes, propiedad del testador: (...) Con el legado ordenado y lo recibido por el citado legatario en vida del testador, quedará el hijo resarcido de cuantos derechos pudieran corresponderle en pago de su legítima estricta”. La Registradora deniega la inscripción por considerar necesaria la intervención del hijo legitimario y la DGRN confirma la nota de calificación en base a los mismos considerandos, copiados literalmente, de las Resoluciones anteriores.
Los considerando anteriores son reproducción literal de los recogidos en la RDGRN de 25 de febrero de 2008 que resolvía un supuesto de hecho diferente¹. En un testamento, la testadora nombra herederas por iguales partes a dos de sus tres hijas, afirmando que a su tercera hija le donó una finca, con lo que quedó satisfecha su legítima². En la escritura de adjudicación las dos instituidas se adjudican todos los bienes por mitad en proindiviso, sin intervención de la tercera hija. La Registradora suspende la inscripción por falta del consentimiento de la legitimaria. La DGRN confirma la nota de calificación, con los argumentos transcritos en la Resolución de 13 de junio de 2013.

"Al legitimario que se le adjudique por vía de legado su legítima, si se considera que no cubre sus derechos legitimarios, podrá ejercitar las acciones de complemento o de reducción de disposiciones inoficiosas, pero discrepamos del criterio de la DGRN de la necesidad de intervenir en la partición realizada por los herederos

Ante estas Resoluciones la primera cuestión que debemos plantearnos es, si como se afirman en las mismas, caso de que existan legitimarios en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 CC), de la que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. A nuestro juicio esta afirmación no es aplicable en todos los casos y precisamente no la creemos correcta en algunos de los supuestos resueltos en las Resoluciones contempladas que pasamos a comentar.
b) Partición válida realizada por el testador, existiendo legitimarios. Si aplicamos la exigencia de la DGRN de que deben concurrir los legitimarios para la adjudicación y partición de la herencia, a menos que exista nombrado un contador partidor (art. 1057.1 CC), tendríamos que llegar a la conclusión de la necesidad de la intervención de los mismos, en el supuesto que el testador hubiese hecho la partición. Ciertamente ninguna Resolución lo ha afirmado, pero a ello nos conduce el silogismo³ que la DGRN plantea. Quizás impondría la Dirección esta exigencia, además, por el tema de la existencia de deudas estudiado anteriormente en el apartado A) de este artículo, pero como éste ya lo hemos refutado, nos centramos exclusivamente en lo equivocado que, a nuestro juicio, sería impedir que cada heredero pudiera inscribir la escritura de aceptación de herencia y adjudicación de los inmuebles, sin la intervención de los legitimarios.
El artículo 1056 CC dispone: “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”. Por su parte el artículo 1068 añade: “La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados” y el artículo 1075 concluye: “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”. Por tanto, hay que pasar por la partición realizada por el testador, existan o no legitimarios y si éstos se consideran perjudicados en su legítima podrán pedir la rescisión de la misma, pero ningún precepto les atribuye la facultad de intervenir en la partición bloqueándola si no estuviese conforme con la hecha por su causante. El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 1998, respecto a una partición realizada por el testador considera: “Indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial, practicadas por los propios herederos o por albaceas o contadores-partidores, es decir, sus efectos (dice textualmente la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1986) son los de conferir a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1075, en relación con el 1056, ambos del Código Civil, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador”.
Debemos además tener en cuenta que si se impugna la partición por lesionar la legítima, el artículo 1077 CC dispone que: “El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”. Es decir que al legitimario perjudicado el heredero demandado podrá indemnizarle en metálico, por lo que en este caso la consideración de la legítima como pars bonorum para justificar la intervención de todos los legitimarios cae por su peso.
Lo anterior no excluye lógicamente que el legitimario pueda ejercitar otras acciones para la protección de su legítima, como las derivadas de la preterición, injusta desheredación, reducción donaciones o legados inoficiosos⁴, pero es distinto de lo que aquí sostenemos que no es necesario la intervención de los legitimarios cuando se trate de partición practicada por el testador, para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de aceptación de herencia y adjudicación otorgada por uno de los herederos. Sería ilógico que si el contador partidor, designado por el testador, practica la partición, no tienen que intervenir los legitimarios, pero si la practica el testador si tuvieran que intervenir. ROCA SASTRE en línea con lo sostenido anteriormente nos dice a los efectos registrales, de acuerdo con la doctrina de la R de 16 de noviembre de 1922, no cabe exigir una demostración a priori de que no existe perjuicio legitimario, habida cuenta además que el artículo 1056 ordena que se pase por la partición hecha por el testador, siempre con la reserva de las acciones de impugnación derivadas de la posible lesión legitimaria⁵.
GÓMEZ GALLIGO⁶ parece no compartir esta opinión, de un lado afirma que es necesario la intervención de los legitimarios en la partición, salvo en los supuestos, dice, que luego veremos, de pago de la legítima en metálico o en los que la partición se efectúa por el propio testador o por contador partidor, pero cuando desarrolla la partición realizada por el testador se refiere al párrafo segundo y no al primero del artículo 1056 CC. De otro lado considera que la legislación hipotecaria ampara la necesaria intervención de los legitimarios en la partición cuando el artículo 14 LH señala que la instancia del heredero único, sin partición, no es posible para inscribir los bienes a su nombre, existiendo legitimarios. Nos parece excesivo intentar basar un tema de tanta trascendencia, como es éste de la intervención de los legitimarios, en un artículo que trata de un tema meramente formal y excepcional en nuestro sistema jurídico que es la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, en base a una instancia privada y que además no encuentra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Concretamente una sentencia de 29 de diciembre de 1988, ante una sucesión en la que es heredera única la nieta de la causante, al haber recibido en vida las dos hijas de ésta, por vía de donación, lo que por legítima les correspondía, considera que: “teniendo por objeto la partición hereditaria la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ello, lógicamente, no es necesario (al no tener las legitimarias, en cuanto tales, nada que reclamar, por haber recibido sus respectivas legítimas mediante las donaciones que, en vida, le hizo su madre) según dice ésta en su testamento, que nadie ha impugnado) cuando, como en el presente caso, existe una heredera única, para quien, por dicha unicidad hereditaria, una vez que ha aceptado la herencia, como aquí ha ocurrido, el testamento constituye, por sí solo, título traslativo de dominio, como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sentencias de 20 de febrero de 1980 y 31 de enero de 1903, cuya doctrina, no obstante su antigüedad, continúa siendo acreditada y vigente”.
c) Designación de uno o varios herederos, hijos del testador, legando a otro de los hijos determinados bienes, propiedad del testador, en pago de su legítima, además de manifestar que en vida recibió determinadas donaciones que superaban con exceso las mismas. Es el supuesto resuelto por la DGRN en Resolución de 3 de marzo de 2015, ya citado, en los que considera necesario la intervención de los legitimarios para la partición de la herencia por los hijos instituidos herederos, , con el argumento que estamos examinando. A nuestro juicio, exigir la intervención de los legitimarios, cuando se les ha adjudicado su legítima, por vía de un legado de cosa específica y determinada, propia del testador, carece de apoyo legal, pues ninguna norma lo impone. El argumento de que ello encuentra su fundamento en que la legítima es una pars bonorum es, por así decirlo, comenzar la casa por el tejado, pues de lo que se trata de resolver son los derechos y las acciones que el legitimario tiene para proteger sus derechos legitimarios, sea o no, cobrando con bienes de la herencia. Ante una atribución insuficiente el Código Civil atribuye al legitimario la acción de complemento de legítima, en el artículo 815: “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma” y en el artículo 817 la acción de reducción: “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas”. Ninguna norma llama al legitimario para que intervenga fiscalizando la partición y, si se niega a intervenir a paralizarla, no dejando otro recurso a los herederos que acudir a la vía judicial. MARTÍNEZ SANCHIZ⁷ observa que en teoría podría sostenerse que el en el legado de cosa específica se trata de una entrega a cuenta de la legítima, que no excluye al legatario de la comunidad hereditaria mientras no acepte su legado, lo que equivaldría a transformar el objeto legado en una cuota con señalamiento de cosa. Lo que ocurre -añade este autor- es que esa conversión (de legado específico en parciario), en defecto de previsión legal, sólo podría producirse bajo el influjo de la voluntad del testador.
Con la solución adoptada por la DGRN se están invirtiendo los términos del problema, serán los herederos quienes tienen que acudir al juez para llevar a cabo la partición de la herencia o la adjudicación de los bienes, si es heredero único, cuando el legitimario no quiera intervenir o se niegue a aceptar las operaciones integrantes del inventario, siendo así que el Código Civil establece justo lo contrario, son los legitimarios quienes deben acudir al juez cuando las disposiciones del testador perjudiquen su legítima, basta recordar las palabras “podrá pedir el complemento”, del artículo 814 o “se reducirán a petición de éstos” del artículo 815. La DGRN nos está diciendo: inviten ustedes al legitimario por sí está o no conforme con lo que ordeno el causante. Las probabilidades de que no lo esté, si se considera perjudicado en relación a los otros  llamados a la herencia, aunque su legítima esté cubierta, son enormes, se le está dando una baza y creando una fuente de conflictos, que fue precisamente la que quiso evitar el testador y creemos que el propio Código Civil. Efectivamente ante mantener lo ordenado por el testador, mientras no sea judicialmente impugnado o no considerarlo eficaz, hasta que el legitimario, de una u otra forma, se muestre conforme, el Código Civil opta, a nuestro juicio, claramente por lo primero. Esta solución es además sociológicamente la más lógica, respetar la voluntad de los padres respecto de sus hijos, mientras no se pruebe que ha perjudicado alguno en sus derechos y no animar a los hijos a incumplir o condicionar las previsiones de sus padres.
Ello se ve con toda claridad cuando se trata de la desheredación injusta al disponer el artículo 850 CC: “La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare”. Siguiendo a VALLET⁸: el testamento que contenga la desheredación es título bastante para que el heredero instituido obtenga la posesión de los bienes, correspondiendo la iniciativa de la acción procesal al desheredado, presumiéndose a priori pero sólo extrajudicialmente la certeza de la misma. La DGRN en Resolución de 21 de noviembre de 2014 sigue idéntico criterio al considerar: “En primer lugar, respecto de la existencia de legitimarios desheredados cabe recordar que, como ya ha declarado reiteradamente el Centro Directivo, la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. art. 24 CE) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. art. 58 CC), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001). Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que derivan la condición de herederos los recurrentes, por mucho que en él se haya ordenado una desheredación”. Compartimos totalmente el criterio de esta Resolución y no entendemos como no ha aplicado este razonamiento en la Resolución de 3 de marzo de 2015 y en las que después veremos, pues si en la desheredación por la que no se deja nada al legitimario hay que pasar por ella, mientras judicialmente no se disponga lo contrario, con mucha mayor razón debe pasarse cuando se le deja un legado de cosa específica y determinada⁹.

"Si en la desheredación por la que no se deja nada al legitimario hay que pasar por ella, mientras judicialmente no se disponga lo contrario, con mucha mayor razón debe pasarse cuando se le deja un legado de cosa específica y determinada o cuando el testador manifieste que en vida le ha donado bienes que cubren su legítima"

De otro lado, cuando el Código Civil exige el consentimiento de los legitimarios o la facultad de oponerse a la partición lo dice expresamente, lo que no ocurre en nuestro caso. Así cuando el testador ordenó el pago de la legítima en metálico se exige la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes (art. 843 CC), en la conmutación del usufructo del viudo se ha de proceder de mutuo acuerdo y, en su defecto, en virtud de mandato judicial (art. 839 CC), el artículo 1082 concede a los acreedores reconocidos como tales la de oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, lo que no se le concede a los legitimarios, a los que se le atribuyó la legítima por vía de legado o de donación y la LEC en el artículo 782 concede la acción de división a los herederos y legatarios de parte alícuota y no a los legitimarios de cosa específica y determinada propia del testador. Si el legitimario llamado como legatario por el testador tuviese derecho a intervenir en la partición debería tener una acción que protegiera su derecho y no encontramos ninguna norma procesal que se la conceda.
La doctrina del Tribunal Supremo resulta contradictoria en la materia. Una sentencia de 18 de octubre de 2012¹⁰ exige claramente la intervención del legitimario, llamado por vía de legado, en la partición, para la fijación de la legítima. No obstante, el supuesto de hecho de esta sentencia era muy específico, los padres legaron una finca a un hijo que había sido declarado incapacitado judicialmente y los demás hermanos (cinco) fueron instituidos herederos por partes iguales, siendo uno de los herederos el tutor de su hermano incapaz, que le representa en la herencia, sin procederse al nombramiento de defensor judicial.
Sin embargo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 julio 2012¹¹ nos dice que: “Se distinguen dos tipos de intangibilidad de la legítima: la cuantitativa y la cualitativa. Con el segundo tipo, la ley impide al testador imponer un gravamen al legitimario, mientras que en virtud de la intangibilidad cuantitativa, se impide otorgar menos de lo que por legítima corresponda. El primer tipo está previsto en el artículo 813.2 CC, y su incumplimiento produce la anulación del gravamen, mientras que el segundo se encuentra en el artículo 815 CC y da lugar al complemento de la legítima. Por tanto, ninguno de estas lesiones produce la nulidad… Pero en cualquier caso, la intangibilidad abre las acciones que éste (el legitimario) tiene para corregir las disposiciones que le perjudican”. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 28 de septiembre de 2005 hace la importante afirmación de que nuestros sistema: “se califica como de reglamentación negativa, dado que la Ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de atribución y confiere al legitimario (art. 763.2 CC), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima”. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 parece considerar como premisa para ejercitar la acción de complemento que exista una previa partición al decir que: “no es ontológica, ni jurídicamente, posible pedir el complemento de legítima, conforme al artículo 815 CC… sin antes conocer el montante del quantum o valor pecuniario que, por legítima estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento o fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del citado Código, lo que presupone la práctica de las pertinentes operaciones particionales”.
d) Manifestación por la testadora que a una de sus hijas la donó una finca, con lo que quedó satisfecha su legítima, instituyendo herederas a las demás hijas. Es el caso resuelto por la DGRN en Resolución de 25 de febrero de 2008 que, como ya vimos, exige la intervención de aquélla hija presunta donataria, por su carácter de legitimaria, en la partición formalizada por las hijas herederas, con el mismo argumento de las resoluciones que comentamos. El criterio de la DGRN es, a nuestro juicio, equivocado porque si es cierto y, claro está, se prueba que existió esa donación, caso de no cubrir la legítima, lo que a la donataria le corresponderá ejercitar es la acción de complemento, en los mismo términos estudiados anteriormente al comentar la Resolución de 3 de marzo de 2015, pero si tal donación no existió o no se prueba su existencia, nos encontraríamos con que la testadora ha privado de su legítima a una de sus hijas, en base a una causa falsa, lo que nos lleva a calificarla como un supuesto de injusta desheredación. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1981 recoge la afirmación de que: “siendo la desheredación, en un sentido amplio, toda privación de la herencia, en un sentido estricto ha de estimarse como tal la privación a un heredero legitimario de la porción de herencia que por derecho le corresponde, desposeimiento que, en el caso presente, se produce, porque el actor, ahora recurrente, nada percibió de su madre antes ni después del fallecimiento de la misma, la que en la cláusula primera de su testamento afirma que: ‘Nada lega a su hijo T por haberle dado ya la testadora mucho más de lo que por legítima acreditaría’”, aunque después llegue a la conclusión esta sentencia que al quedar probado que efectivamente recibió algunos bienes el legitimario por vía de donación: “en este caso el único derecho que asiste al heredero forzoso es el de pedir el complemento de su legítima”. LACRUZ BERDEJO confirma lo expuesto¹² al aceptar la opinión de los que “con criterio amplio creen que cualquier legitimario realmente mencionado en el testamento, a cualquier propósito (se reconozca o no su condición familiar, se le deje o no algo), podrá ser un desheredado sin causa o tener derecho a un suplemento, pero no es un preterido”. Si se trata de una injusta desheredación le aplicaríamos los razonamientos vistos anteriormente, comentando el artículo 850 CC.

¹ A su vez es reproducción de los de la Resolución de 1 de marzo de 2006. En esta Resolución la testadora instituye heredera a su hermana política, sin perjuicio de la legítima que pudiera corresponder a su madre. La heredera otorga una escritura pública, adjudicándose los bienes de la causante, sin intervención de la madre de ésta. La DGRN confirma la nota denegatoria de la inscripción, apoyando su argumentación en la frase o argumento literal de las Resoluciones, antes citadas, lo cual no sobraba, pero desde luego existía otro argumento que no usa, a fuerza de repetir siempre el mismo y es que al ser llamada la madre a su legítima, debía considerarse como legataria de parte alícuota y, por ende, intervenir en la partición.
² Supuesto parecido es el resuelto en la Resolución de 17 de octubre de 2008 Se presenta en el Registro de la Propiedad testamento del titular registral en el que manifiesta estar viudo de sus primeras nupcias, de cuyo matrimonio tiene dos hijos, estando casado en segundas nupcias con la ahora recurrente. En dicho testamento, después de declarar que sus dos hijos han recibido con anterioridad más de lo que por legítima les corresponde, instituye única y universal heredera a su esposa. Acompaña manifestación privada en la que, después de declarar que el único bien es una vivienda que tiene carácter ganancial, previa adjudicación de una mitad de la misma en la liquidación de la sociedad conyugal, se adjudica la otra mitad como tal heredera única. Se confirma la nota negativa de inscripción por parte de la DGRN con los mismos argumentos de las Resoluciones vistas.
³ Silogismo. Primera premisa: en toda sucesión con legitimarios, que no exista contador partidor tienen que intervenir aquéllos. Segunda premisa: en la partición realizada por el testador, no hay contador partidor. Ergo tienen que intervenir los legitimarios.
⁴ Así lo considera también RUBIO GARRIDO, T.: “La partición por el testador: algunos aspectos problemáticos, al hilo de la Sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5891)”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8/2009, Ed. Aranzadi. DE LA CÁMARA ALVAREZ, M., no considera adecuado el ejercicio de la acción de suplemento ya que, a su juicio, “la vía escogida por el legislador para corregir la infracción del testador a las legítimas no es la acción de suplemento, sino, la de rescisión, según el artículo 1075. La diferencia es importante no solo porque la acción rescisoria es en principio solamente personal, sino porque, además, porque permite que el perjuicio se subsane mediante una compensación en metálico conforme al artículo 1077”. Compendio de Derecho Sucesorio, Ed. La Ley, 2011, pp. 434 a 436.
⁵ ROCA SASTRE, R. M.: Derecho Hipotecario, tomo III, p. 841, Ed. Bosch, Barcelona, p. 968.
⁶ GÓMEZ GALLIGO, J.: “Intervención de los legitimarios en la partición en derecho civil común” en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez, tomo I, pp. 679 a 690, Ed. DyKinson, Madrid, 2013.
⁷ MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A.: Quo legitima tangitur, Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia, Madrid, 15 de diciembre de 2014, p. 142.
⁸ VALLET DE GOYTISOLO, J.: Comentarios al Código Civil, Edición Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 2082.
⁹ La Secretaría General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos en consulta V1514-11 estima que si existe en el testamento una desheredación y los herederos transmiten, no obstante, su legítima al desheredado, por mutuo acuerdo, hay una adquisición intervivos, a favor de los coherederos instituidos y una transmisión gratuita de éstos al desheredado. Este criterio ha sido contradicho por una sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso, de 10 de abril de 2014. Mi compañero IGNACIO MARTÍNEZ-GIL me ha facilitado esta información fiscal.
¹⁰ Ponente de la sentencia Xavier O`Callagahan.
¹¹ Ponente Encarna Roca. Observar la escasa diferencia de tiempo entre una y otra.
¹² LACRUZ BERDEJO, J. L.: Derecho de Sucesiones, tomo II con SANCHO REBULLIDA, p. 180, Ed. Bosch, Barcelona, 1973.

Palabras clave: Partición de la herencia, Adjudicación, Legitimarios.
Keywords: Partition of a succession, distribution, heirs-at-law.

Bibliografía

DE LA CÁMARA ALVAREZ, M.: Compendio de Derecho Sucesorio, Ed. La Ley, 2011, pp. 434 a 436.
GÓMEZ GALLIGO, J.: “Intervención de los legitimarios en la partición en derecho civil común” en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez, tomo I, pp. 679 a 690, Ed. DyKinson, Madrid, 2013.
LACRUZ BERDEJO, J. L.: Derecho de Sucesiones,  tomo II con SANCHO REBULLIDA, p. 180, Ed. Bosch, Barcelona, 1973.
MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A.: Quo legitima tangitur, Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia, Madrid, 15 de diciembre de 2014, p. 142.
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VALLET DE GOYTISOLO, J.: Comentarios al Código Civil, Edición Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, tomo I, p. 2082.