JOSÉ MARÍA PÉREZ GÓMEZ
Letrado de la Administración de la Seguridad Social

MEDIDAS JURÍDICAS ANTE LA CRISIS ECONÓMICA

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Reforma Laboral, supuso el punto de partida de un proceso reformador sin precedentes en el que se han aprobado más de una veintena de leyes modificadoras del Estatuto de los Trabajadores, entre las que destacan el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva; el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, luego transformado en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, o la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.
Particularmente relevante ha sido el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, sucedido y parcialmente modificado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El alcance de la reforma motivó que un sector doctrinal llegara a cuestionar su constitucionalidad, lo que ha dado lugar a la interposición de sendos recursos de inconstitucionalidad y al planteamiento de diversas cuestiones de constitucionalidad por órganos judiciales.
El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha resuelto estas cuestiones dictando hasta la fecha dos Sentencias: SSTC (Pleno) 8/2015, de 22 de enero y 119/2014, de 16 de julio; y cinco Autos: AATC 35/2015, de 17 de febrero; 250/2014, de 21 de octubre; 43/2014, de 12 de febrero; 206/2012, de 30 de octubre; y 191/2012, de 16 de octubre.
Se trata de sentencias que reflejan las fuertes discrepancias internas pues en la mayoría de ellas constan los votos particulares presentados por varios de los magistrados. En el presente trabajo, por razón de espacio, vamos a intentar sintetizar lo más relevante de los pronunciamientos aprobados con el criterio mayoritario del Pleno del Tribunal.

"El TC ha avalado -sin perjuicio de que en todas las resoluciones dictadas se hayan incluidos votos particulares- la posibilidad de que la reforma laboral haya sido abordada por el Gobierno mediante la figura del Real Decreto-Ley"

La discutida aprobación de la reforma mediante Real Decreto-Ley
Por una parte el TC, en sus Autos 206/2012, de 30 de octubre y 191/2012, de 16 de octubre, ha avalado -sin perjuicio de que en todas las resoluciones dictadas se hayan incluidos votos particulares- la posibilidad de que la reforma laboral haya sido abordada por el Gobierno mediante la figura del Real Decreto-Ley pues “la apreciación de la concurrencia de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad -para legislar por decreto- constituye un juicio político o de oportunidad” que corresponde en primer lugar al Gobierno y, en segundo, al Congreso de los Diputados, por lo que la decisión no fue ni abusiva ni arbitraria como había sido calificada por los recurrentes ya que, en la Exposición de Motivos de la norma, el Gobierno se basa en “datos constatables relativos a la situación de crisis económica y desempleo” para justificar el uso del Real Decreto-Ley.
La nueva regulación de los salarios de tramitación y del nuevo cálculo de la indemnización por despido
El TC no considera una discriminación que vulnere el artículo 14 CE ni el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35.1 CE el que, en la nueva regulación del despido improcedente, si se opta por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, pero no en los supuestos en los que se opte por la indemnización, en cuyo caso el trabajador no tendrá derecho a percibir los salarios de tramitación (ATC 43/2014, de 12 de febrero y 35/2015, de 17 de febrero y STC 8/2015, que se remiten al anterior); ni tampoco vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley la aplicación de las disposiciones transitorias respecto a la distinta determinación del mecanismo de cálculo de la indemnización respecto del tiempo trabajado antes o después de la entrada en vigor de la reforma, por tratarse de situaciones sometidas a regímenes jurídicos distintos que no pueden suponer términos de comparación adecuados.

Período de prueba anual establecido para el contrato indefinido de apoyo a emprendedores
El período de prueba anual establecido para el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores tampoco vulnera para el TC el derecho a la negociación colectiva, a la no discriminación o a la tutela judicial, pues engarza con las políticas de pleno empleo, permite comprobar la viabilidad económica del concreto puesto de trabajo y está sujeto a diversas restricciones. Así, la STC 119/2014 considera que esta previsión cuestionada “constituye una medida legislativa coyuntural adoptada en un contexto de grave crisis económica con una elevada tasa de desempleo; atiende a la legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como medio para facilitar el empleo estable, lo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE). En tal sentido, la ampliación de la duración del período de prueba en esta nueva modalidad contractual no sólo cumple la finalidad típica del período de prueba; además permite al empresario comprobar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo ofertado con carácter indefinido es viable económicamente y por tanto sostenible. Se trata, en suma, de una medida dirigida a facilitar las decisiones de creación de empleo estable de las pequeñas y medianas empresas (que constituyen la inmensa mayoría del tejido empresarial español), reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, en una coyuntura económica tan difícil y adversa como la actual”.

Aspectos controvertidos en materia de negociación colectiva
Son varios los aspectos relativos a la negociación colectiva afectados por la reforma cuya constitucionalidad ha sido confirmada.
Por una parte la reforma impone, en ciertas circunstancias, la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los sectoriales en relación con materias ligadas a la retribución, tiempo de trabajo y vacaciones, sistema de clasificación profesional, modalidades de contratación o conciliación, lo cual fue impugnado ante el TC por posible vulneración de los artículos 37.1 (fuerza vinculante de los convenios) y 28.1 (libertad sindical) CE. La cuestión afecta a la tradicional distinción entre representación colectiva y representación paritaria de los trabajadores y el TC (SSTC 119/2014 y 8/2015) aborda el asunto partiendo del principio de que la Constitución no establece un modelo cerrado de negociación colectiva y no impone ni una negociación colectiva centralizada ni tampoco una negociación colectiva descentralizada; ambos modelos resultan constitucionalmente legítimos y, en consecuencia, considera que el que se de prioridad del convenio de empresa en ciertas materias no vulnera preceptos constitucionales y obedece a finalidades legítimas, como son “la defensa de la productividad y la viabilidad de la empresa y, en última instancia, del empleo; objetivos ambos que entroncan directamente con derechos y principios constitucionales como el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) y el fomento del empleo (art. 40 CE)”. Pero todo ello siempre que no se obvie la intervención sindical en el procedimiento a seguir, lo que se garantiza en la reforma mediante el establecimiento de periodos de consultas. A estos efectos la sentencia recuerda su anterior doctrina: el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, si bien le ha sido atribuido también por la Constitución al sindicato, protagonista principal en la defensa de los intereses de los trabajadores a través del ejercicio de la libertad sindical, no se ha hecho de forma exclusiva ni en modo que descarte a otros posibles representantes de los trabajadores, por lo que la negociación colectiva está “atribuida constitucionalmente a los sindicatos y a otras representaciones colectivas de los trabajadores”.
Así pues, para el TC, desde la estricta perspectiva del derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), no es posible apreciar que el legislador haya incidido de una forma negativa en el citado derecho al dar prioridad aplicativa, en determinados casos, a lo pactado por los representantes de los trabajadores a nivel de empresa.
También fue cuestionada la posibilidad de que la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos autonómicos equivalentes acuerden -en ciertos supuestos- no aplicar lo pactado en un convenio colectivo por medio de lo que se puede denominar “cláusula de descuelgue”, al considerarse que pudiera vulnerar el reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (art. 37.1 CE), la libertad sindical (art. 28.1 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1CE). A este respecto, las SSTC 119/2014 y 8/2015 consideran que la medida se ajusta a la Constitución pues, partiendo de que no hay un modelo constitucional de negociación colectiva cerrado; el supuesto regulado constituye una posibilidad excepcional en la que una de las partes puede propiciar una resolución vinculante sobre el descuelgue de convenio, pidiéndolo a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (o equivalente) -órgano integrado por representantes de Administración, empresa y sindicatos- que, pese a estar adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, no se encuentra incorporado en su estructura jerárquica y “ejerce sus competencias con independencia y autonomía funcional plenas”; siendo su intervención limitada pues solo se produce cuando en la empresa concurren “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” determinadas por la ley, y cuando empresario y trabajadores ya han agotado todas las vías de negociación y no logran llegar a un acuerdo sobre la inaplicación del convenio. Por último, su decisión es controlable judicialmente por lo que tampoco se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

"El período de prueba anual del nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores no vulnera el derecho a la negociación colectiva, a la no discriminación o a la tutela judicial, pues engarza con las políticas de pleno empleo, permite comprobar la viabilidad económica del concreto puesto de trabajo, está sujeto a diversas restricciones y sometido al control judicial"

Fue impugnada también la facultad del empresario, bajo ciertas circunstancias, de realizar la modificación unilateral de los pactos extraestatutarios vigentes con sus trabajadores. A este respecto, la STC 8/2015 ha concluido que, si bien tanto los convenios colectivos estatutarios como los denominados “pactos extra-estatutarios“, son producto del ejercicio del derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y empresarios, sin embargo, éstos últimos no tienen la eficacia erga omnes del los primeros. Partiendo de lo anterior, el Tribunal analiza los condicionantes a los que se somete esta potestad, su carácter subsidiario al fracaso de la negociación previa y preceptiva con los representantes de los trabajadores o incluso ante la posible resolución del conflicto mediante mediación o arbitraje; hace hincapié en que la reforma no permite al empresario adoptar la decisión de forma discrecional, sino exclusivamente cuando concurran “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” y se faculta al trabajador a que en determinados casos y cuando acredite la concurrencia de un perjuicio, la posibilidad de rescindir el contrato con derecho a indemnización; todo ello sin perjuicio de que la decisión queda sujeta, en todo caso, al control judicial ante la jurisdicción social, al ser impugnable tanto colectivamente, como individualmente, por lo que tampoco se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
Todo ello lleva al TC a concluir que la medida supera el juicio de idoneidad al ser adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo como es “el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado (…) con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción”; que también supera el juicio de necesidad pues no se advierte que se haya producido con la medida elegida por el legislador un sacrificio patentemente innecesario de los derechos que la Constitución garantiza, a la vista de los condicionantes a los que se somete el ejercicio de la facultad empresarial; y, por último concluye que supera el juicio de proporcionalidad, pues se trata de una medida que considera ponderada, no sólo por los límites y garantías a las que la ha sometido el legislador, sino también por derivarse de su aplicación más ventajas para el derecho al trabajo que perjuicios para el derecho a la negociación colectiva.
Finalmente, la exclusión de el ámbito de la negociación colectiva de la posibilidad de establecimiento de cláusulas de jubilación forzosa, para nuestro TC en su sentencia 8/2015, no supone una limitación injustificada de la libertad de estipulación de las partes que vulnere el artículo 37.1 CE o, por derivación, el artículo 28.1 CE, pues el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que también supone, en su vertiente individual, tanto el derecho a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, como el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo o, lo que es lo mismo, a no ser despedidos si no existe una justa causa.
El TC considera que esta materia debe quedar excluida del ámbito negociador pues la determinación tanto de la edad, como de los efectos de la jubilación en orden a la eventual extinción de la relación laboral, es materia que, en principio, pertenece al ámbito propio de la ley, por estar en juego el ejercicio del derecho al trabajo (art. 35.1 CE); y además, la propia Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos en el ejercicio de los derechos constitucionales (art. 149.1.1ª ).

Causas justificativas de los despidos colectivos
Otro aspecto cuestionado en los recursos ha sido la definición que se realiza en la nueva redacción del precepto que reforma los despidos colectivos (art. 51.1 ET), cuando hace referencia a las causas “económicas, técnicas, organizativas o de producción” como justificativas del despido, que consideran que, por su indefinición -al suprimir la referencia anteriormente prevista la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva-, vulnera tanto el derecho a no ser despedido sin una justa causa (art. 35.1 CE), como el derecho a un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1 CE).
Para el TC, no puede afirmarse que el precepto impugnado haya consagrado un despido colectivo no causal, sino que ha continuado condicionando la decisión extintiva a la concurrencia “fundada” de una causa “económica”, “técnica”, “organizativa” o “productiva”, cuyo contenido y alcance delimita, con el objeto de facilitar tanto la aplicación de la norma (por el empresario con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas), como el posterior control judicial de la decisión extintiva en función de las circunstancias concurrentes.
Considera que la supresión específica de las referencias que hacía la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, ni desdibuja las causas extintivas, ni introduce una mayor discrecionalidad empresarial de cara a la adopción de la decisión sino, antes al contrario, suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar que la decisión extintiva servía “para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado” o “para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma” en orden a favorecer “su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.
La nueva redacción, para el TC no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva, e impone al empresario un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores en el que debe entregarles no sólo “una memoria explicativa de las causas del despido colectivo”, sino también “toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo” (art. 51.2 LET). De esta manera, la norma impugnada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y valoraciones hacia el futuro de incierta materialización, sin perjuicio de que por los tribunales, como así ha sido en numerosos casos, se haya realizado un control efectivo de la legalidad del despido colectivo realizado (en este sentido ver la STS de 25 de marzo de 2015).

"La exclusión de el ámbito de la negociación colectiva de la posibilidad de establecimiento de cláusulas de jubilación forzosa, para nuestro TC en su sentencia 8/2015, no supone una limitación injustificada de la libertad de estipulación de las partes que vulnere el artículo 37.1 CE"

Incidencia de la reforma en el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas
La reforma laboral incorpora una nueva disposición adicional (la 21ª) al ET que determina la no aplicación de la regulación recogida en el artículo 47 ET sobre la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado. Dicha previsión se ha impugnado por considerar que vulnera el derecho de igualdad consagrado en el artículo 14 CE.
La STC 8/2015 desestima la impugnación planteada partiendo del amplio margen de discrecionalidad que el legislador tiene a la hora de configurar el estatus del personal al servicio de las Administraciones públicas (STC 330/2005, de 15 de diciembre, entre otras) y poniendo de relieve que “el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica” (STC 160/2012, de 20 de septiembre), sobre todo si de lo que se trata es de establecer una diferenciación basada en la existencia de distintas categorías personales a las que se atribuyen distintos regímenes jurídicos. Por tanto, para poder efectuar un juicio de igualdad es imprescindible tener un término de comparación válido (STC 219/2013, de 19 de diciembre), para lo cual no sólo es necesario precisar si las situaciones subjetivas son efectivamente comparables o cotejables, sino si el legislador ha atribuido a un mismo grupo o categoría personal creado por él mismo unas consecuencias jurídicas diversas sin introducir un factor diferencial. Y analizando los diferentes términos de comparación planteados por los recurrentes, el Tribunal llega a la conclusión de que se trata de colectivos con características propias que impiden que realmente sean equiparables a estos efectos.

Palabras clave: Reforma laboral, Estatuto de los Trabajadores, recurso de inconstitucionalidad, Negociación colectiva.
Keywords: Labour reform, Workers´Statute, constitutional challenge, collective wage bargaining.