CARLOS ARGUDO GUTIÉRREZ
Doctor en Derecho. Profesor del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Cádiz
carlos.argudo@uca.es

MEDIDAS JURÍDICAS ANTE LA CRISIS ECONÓMICA

Los concursos conexos aparecen con la amplia reforma concursal de 2011, permitiendo que determinadas personas soliciten su declaración concursal conjunta o que acumulen sus concursos ya declarados. Entre sus protagonistas se incluyen a las parejas de hecho, recogidas en los artículos 25.3 y 25 bis 1.6 LC.
La introducción de la pareja de hecho en una norma concursal presenta una serie de interrogantes de índole tanto sustantivo como práctico, derivados de la indefinición de los contornos de la figura, su regulación por un mosaico de normas autonómicas provocador de un caos legislativo acentuado por la asimetría de competencias en materia civil de las Comunidades Autónomas (CCAA), la ausencia de una clara línea jurisprudencial y la compleja conjugación del binomio libertad y seguridad jurídica.
Dos concursos son conexos cuando tienen caracteres comunes, en nuestro caso esa afinidad deviene de presentar los deudores alguna vinculación personal, con consecuencias económicas, que al legislador le parece suficiente para que sus respectivos concursos se tramiten de forma coordinada.
Es significativo que en los citados preceptos, la pareja se trata en apartados distintos al matrimonio, puesto que analizando la legislación matrimonio-pareja, comprobamos que cuando se regulan juntos, la mayoría de la normativa les conecta consecuencias de tipo negativo y cuando lo hacen en apartados distintos, normalmente los requisitos adicionales que se exigen a la pareja no están justificados por la finalidad que la norma persigue.
El artículo 25.3 recoge los requisitos subjetivos de estos concursos conexos y según su tenor “El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita… cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común”. Aparecen cuatro datos identificadores: dos personas, que sean pareja de hecho, que estén inscritas en un registro público administrativo creado por las CCAA o los municipios y que tengan la inequívoca voluntad de formar un patrimonio común.

"La introducción de la pareja de hecho en una norma concursal presenta una serie de interrogantes derivados de la indefinición de los contornos de la figura, su regulación por un mosaico de normas autonómicas provocador de un caos legislativo acentuado por la asimetría de competencias en materia civil de las CCAA, la ausencia de una clara línea jurisprudencial y la compleja conjugación del binomio libertad y seguridad jurídica"

De los cuatro fijaremos nuestra atención en los dos últimos, del primero sólo decir que es reiterativo aludir al número de sus miembros “dos personas” y posteriormente hablar de “pareja”, salvo que se haya querido excluir cualquier situación de poligamia¹, y de otras figuras basadas en la convivencia de sus componentes, como son las relaciones convivenciales de ayuda mutua de la legislación catalana y la compañía familiar gallega. Del segundo, apuntar que de la amplia gama de denominaciones de la figura, se ha escogido la de pareja de hecho, utilizada fundamentalmente por las normas surgidas bajo gobiernos del partido socialista.

Inscripción en los registros administrativos de parejas creados por Comunidades Autónomas y municipios
Estimamos que la exigencia de inscripción registral es positiva desde el punto de vista de la seguridad jurídica y presenta como ventaja su objetividad, ya que dado el escaso tiempo con el que cuenta el juzgador para proveer la solicitud de concurso, es aconsejable contar con un dato fácilmente constatable por él. Además es prueba de estabilidad de la pareja, ya que los requisitos que se exigen a sus componentes para poder inscribirse implican un arraigo o consolidación de la misma.
Pero también debemos apuntar sus inconvenientes, entre los que destacamos la publicidad restringida de estos registros, que dificulta a un tercero solicitar una certificación de la inscripción, incluso la falta de uniformidad de los criterios que recogen su ámbito de aplicación, puede implicar dudas para el tercero, acreedor común de la pareja, sobre la determinación del registro en que la pareja esté inscrita. Por otra parte, la distinta intensidad con que se exige la inscripción en la normativa autonómica, la inexistencia de estos registros en algunas CCAA y en poblaciones importantes (caso de Cataluña y Barcelona) y la escasa utilización que las parejas hacen de ellos, representan otras de sus objeciones.
Entendemos que estos registros presentan varios problemas en relación con las función principal de todo organismo así denominado, que es hacer prueba y dar publicidad de lo inscrito, puesto que están fuera de la estructura de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), de su naturaleza administrativa no se deriva una verdadera calificación de los documentos que a él acceden, no se exige la escritura pública para la entrada de un documento, sólo harían prueba fehaciente en aquellas materias de competencia de la Comunidad Autónoma y no se puede asegurar la total coordinación entre ellos.
En general la doctrina concede poca trascendencia a esta inscripción ya que: 1º no es configurada uniformemente como constitutiva; 2º su valor como medio de prueba es muy relativo, porque lo que se registra es la simple declaración que hacen las personas en su comparecencia y no la veracidad de lo declarado; 3º todos los convenios y declaraciones que la pareja pueda inscribir siguen sometidos a su propio régimen jurídico para producir los efectos que le son propios, sin que la inscripción les atribuya algún efecto.

"Es significativo que la pareja se trata en apartados distintos al matrimonio, puesto que analizando la legislación matrimonio-pareja, comprobamos que cuando se regulan juntos, la mayoría de la normativa les conecta consecuencias de tipo negativo y cuando lo hacen en apartados distintos, normalmente los requisitos adicionales que se exigen a la pareja no están justificados por la finalidad que la norma persigue"

Siendo ciertas todas las críticas hay que tener en cuenta que su normativa reguladora le asigna una misión más modesta que la de otros registros estatales y el problema viene cuando los queremos sacar de su hábitat y una norma estatal los utiliza como requisito para conectarles efectos jurídicos.

La inequívoca voluntad de formación de un patrimonio común
La clave según el legislador para que la pareja pueda ser declarada en concurso es que tenga o quiera tener un patrimonio común y la forma de apreciarlo, por el juez, es la acreditación de que su autonomía de la voluntad va encaminada hacía la formación de mismo, constituyendo los pactos entre los convivientes el medio de prueba para demostrar esa voluntad de unir bienes y derechos.
Es significativa la diferencia con el matrimonio, al que no se le exige este dato, al no hacer alusión los preceptos a su régimen económico.
Las dificultades de interpretación del precepto se derivan de la determinación del elemento temporal del patrimonio, la indefinición del término “patrimonio común” y la dificultad de que el mismo pueda ser titulado por una pareja de hecho, ya que el mero hecho de la existencia de una convivencia extramatrimonial, no produce un cambio de titularidad de los bienes.

"Las dificultades de interpretación del precepto se derivan de la determinación del elemento temporal del patrimonio, la indefinición del término 'patrimonio común' y la dificultad de que el mismo pueda ser titulado por una pareja de hecho, ya que el mero hecho de la existencia de una convivencia extramatrimonial, no produce un cambio de titularidad de los bienes"

Al utilizar el precepto el infinitivo “formar”, que no distingue los tiempos verbales de presente, pasado o futuro, incluiría que ese patrimonio común ya se haya formado, se esté formando o se vaya a formar en el futuro, pero al tratarse de una universalidad del derecho, un continente que como tal nunca cambia y que es distinto de su contenido que es variable en su cantidad y calidad, no es posible distinguir que se esté formando o que ya esté formado, pues en el momento que empieza a formarse, ya existe. Por tanto sólo tenemos dos opciones: el patrimonio común no se ha formado y la pareja tiene intención de formarlo; o bien el patrimonio común ya existe y lo único que se irá alterando será su contenido. Consideramos que sólo la segunda opción justificaría la posibilidad de un concurso conjunto.
Debemos averiguar el sentido que el legislador ha dado al calificativo de común que ha colocado tras el sustantivo patrimonio. Puede que se refiera a un patrimonio colectivo, distinguido por su titularidad de más de una persona o a un patrimonio separado, consecuencia de los vínculos de ayuda y auxilio mutuo que se presumen en toda pareja que pretenda formar un proyecto integral de vida, en este caso su creación podría responder a la finalidad hacer frente a las deudas que genera la vida en común.
Entendemos que ese patrimonio común de la pareja del que habla el legislador debe ser: de titularidad de ambos, sobre el que ambos tengan poder de disposición de forma mancomunada o indistinta; sobre el que ambos tengan poder de administración, igualmente de forma mancomunada o indistinta; sobre el que ambos tengan facultades de uso; sobre el que ambos tengan facultades de disfrute y lo más importante, que responda de las deudas contraídas por los miembros de la pareja.
Los requisitos anteriores sólo se podrían cumplir en caso de formación de una comunidad de bienes de tipo germánico por los componentes de la pareja, lo cual nos lleva a preguntarnos si ello es posible.
La DGRN ha sostenido en diversas resoluciones el carácter de comunidad germánica de tres instituciones: la sociedad de gananciales; la comunidad hereditaria y el patrimonio de la sociedad civil sin personalidad jurídica. Excluimos la segunda y analizamos las otras dos.
Si para regular sus relaciones económicas, los convivientes constituyen una sociedad civil sin personalidad jurídica, se podría afirmar que podrán aplicar a los bienes de tal sociedad las reglas de una comunidad germánica. Pero el problema deviene de la dificultad para terceros de conocer la existencia de tal régimen económico, problema que sólo se resuelve mediante la inscripción en un registro público, cosa que no es posible al no poder inscribirse la sociedad. Por tanto, la seguridad del tráfico impediría la adopción de esta fórmula.

"Entendemos que el patrimonio común de la pareja debe ser de titularidad de ambos, sobre el que ambos tengan poder de disposición de forma mancomunada o indistinta; sobre el que ambos tengan poder de administración, igualmente de forma mancomunada o indistinta; sobre el que ambos tengan facultades de uso; sobre el que ambos tengan facultades de disfrute y lo más importante, que responda de las deudas contraídas por los miembros de la pareja"

Otro tema, y muy controvertido, es que los convivientes expresamente se sometan a las reglas de la sociedad de gananciales². Pactos de este tipo tienen como límite el artículo 1255 CC (la ley, la moral y el orden público), pero es evidente que no se puede pactar sobre lo que no se tiene la libre disposición y en materia de sociedad de gananciales, hay parcelas sustraídas a la voluntad de las partes, entre ellas el régimen de responsabilidades.
En conclusión, de los dos requisitos subjetivos, inscripción registral y formación de un patrimonio común, subrayar la dificultad que supone para un acreedor la apreciación del primero y la problemática derivada de la naturaleza de estos registros y del segundo, aparte de la indefinición y difícil titularidad por una pareja del referido patrimonio común, estimamos que el dato de importancia no es la existencia de dicho patrimonio sino la interconexión de la responsabilidad de los convivientes, de manera que cada uno de ellos pueda responder de las deudas del otro.

¹ El reglamento del registro del municipio coruñés de Cambre pulveriza dos de los grandes tabúes de occidente, el incesto y la poligamia, ya que no establece limitación alguna por razón de parentesco y permite la inscripción de dos o más personas.
² Opción admitida en la polémica sentencia de 21 de abril de 1986 de la Audiencia Provincial de Córdoba.

Palabras clave: Concurso conexo, Pareja de hecho, Patrimonio común.
Keywords: Joint bankruptcy, domestic partnership, common heritage

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