MANUEL ATIENZA
Catedrático de filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

A DEBATE: VIENTRE DE ALQUILER

He escrito en otras dos ocasiones, y en esta misma revista, sobre el problema de la gestación por sustitución, de las “madres de alquiler”. La primera (en el nº 9, septiembre-octubre de 2006), al hacer un comentario de la “nueva” Ley de reproducción humana asistida, que entonces se acababa de promulgar. Aclaraba allí que esa práctica, el contrato de gestación por sustitución, no estaba prohibida por la ley, sino que la misma (en su art. 10) lo declaraba nulo de pleno Derecho, lo que tenía un significado distinto; defendía que no había razones morales para prohibirla o, si se quiere, que las razones que se aducían para ello carecían de peso; y criticaba la regulación española que, me parecía, podía dar lugar a efectos indeseables, al tiempo que defendía la conveniencia de que ese contrato se regulase en nuestro Derecho “de manera cuidadosa”.
La segunda ocasión (en el nº 27, septiembre-octubre de 2009) me la brindó un polémico caso que se había planteado unos meses antes. Se trataba de un Auto que había dictado el encargado del Registro Civil Consular de Los Ángeles-California y que denegaba la solicitud de dos ciudadanos españoles (ambos varones) de inscripción del nacimiento de sus dos hijos, nacidos mediante gestación de sustitución. Los interesados habían interpuesto luego recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado y esta lo había aceptado y ordenado la inscripción. En mi opinión (y en ese mismo número de la revista se publicaba también un artículo de Luis F. Muñoz de Dios Sáez que defendía una tesis opuesta a la mía)¹, se trataba de una resolución acertada, pero la motivación de la misma presentaba algunos puntos débiles; básicamente, yo venía a sostener ahí que la fundamentación hubiese sido más sólida si a la misma se hubiesen incorporado dos argumentos (los que había sugerido ya en el artículo anterior de 2006): que la gestación por sustitución no está prohibida en nuestro Derecho; y que esa práctica no contradice ningún principio moral racionalmente justificado ni tampoco los valores y principios de la Constitución española, de manera que no podía entenderse que fuera en contra del orden público español.

"En el Derecho español la gestación por sustitución no está prohibida y, aunque lo estuviera, esa prohibición no podría formar parte del orden público español"

Pues bien, el caso llegó luego ante los tribunales. La resolución fue recurrida por el fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia que dejó sin efecto la inscripción practicada, básicamente por entender que no podía obviarse la aplicación de la ley española que prohibía (sic) la gestación por sustitución. El razonamiento fue asumido por la sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia que ratificó la decisión del juzgado al resolver el recurso de apelación instado por los padres de los menores. Y finalmente, interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el pleno de la sala civil (la sentencia de 6 de febrero de 2014) ratificó el criterio del Juzgado y de la Audiencia (aunque no por unanimidad) con una motivación en la que se repite una y otra vez el argumento de que la gestación por sustitución está prohibida en nuestro país y es contraria al orden público español.
Las decisiones de los tres órganos jurisdiccionales están, en mi opinión, claramente equivocadas y constituyen un caso interesante para discutir acerca de qué cabe entender por formalismo jurídico y si esa es o no una posición sostenible en la práctica (y en la teoría) del Derecho. Habitualmente, se califica como formalista una concepción de la jurisdicción (del Derecho) que, entre otras cosas, prescinde de cuáles puedan ser las consecuencias de las decisiones; lo que importa exclusivamente es el pasado (si los hechos juzgados satisfacen o no las circunstancias establecidas en el supuesto de hecho de la norma aplicable), y no, también, el futuro (las consecuencias sociales de las decisiones). Pues bien, en este caso, los tribunales (en particular, el Tribunal Supremo) sí que se plantearon que su decisión (de no admitir la inscripción en el registro español) podía tener consecuencias negativas (ocasionaban un perjuicio a los niños) pero entendieron, por un lado, que esos efectos negativos no eran tan graves y, por otro lado, que los mismos quedaban compensados por la importancia de ser fieles al ordenamiento jurídico. ¿Es entonces ese un caso de formalismo jurídico? Yo diría que sí y que la reacción frente a esa actitud formalista (que ignora la existencia de una “nueva realidad” y la necesidad de procurar “las soluciones más beneficiosas para los hijos”) es lo que late tras el voto de los magistrados del Supremo que disintieron de la mayoría. Pero el principal error de la sentencia no radica, en mi opinión, ahí, sino en haber dado por supuestas ciertas tesis (el lector ya habrá adivinado a lo que me refiero) insostenibles y que también fueron asumidas (al menos en parte) por los magistrados disidentes, lo que tuvo como consecuencia que la motivación de estos últimos fuera menos sólida de lo que hubiera podido ser. Su esfuerzo argumentativo (de manera parecida a lo que había ocurrido en relación con la resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado antes mencionada) fue dirigido a defender que la norma a aplicar para resolver el caso no era el artículo 10 de la Ley de 2006 (la que se refiere a la gestación por sustitución), que el concepto de “orden público” había que entenderlo en un sentido “atenuado”, que la vulneración del orden público tendría que comprobarse caso por caso (no puede aceptarse sin más -sostuvieron- que la gestación por sustitución vulnera la dignidad de la madre gestante y del niño) y que, en todo caso, el interés del menor debe ponerse por encima del orden público.
Y vuelvo con ello a mi tesis del artículo de 2006: en el Derecho español la gestación por sustitución no está prohibida y, aunque lo estuviera, esa prohibición no podría formar parte del orden público español. Si se acepta esa doble tesis (en realidad, bastaría con aceptar alguna de las dos), me parece que resulta claro que la decisión del Tribunal Supremo (y de los dos otros órganos judiciales) está equivocada y que los magistrados discrepantes podrían haber construido también mejor su argumentación a favor de una decisión acertada: mantener la inscripción practicada en el Registro Civil. Veámoslo.

"El artículo 10.1 de la Ley de 2006 no prohíbe que alguien realice un contrato de maternidad subrogada sino que señala que semejante contrato es nulo de pleno Derecho"

En la teoría del Derecho (y en la teoría de las normas) hay una distinción fundamental que consiste en oponer las normas regulativas (la terminología utilizada no es siempre coincidente) a las normas constitutivas. Las primeras son aquellas que prohíben, permiten o establecen como obligatorio un curso de acción; un ejemplo típico es una norma penal. Y las normas constitutivas son las que fijan las condiciones que tienen que darse para que se produzca un determinado resultado normativo; un ejemplo típico en este caso es la que establece las condiciones de validez de un contrato. El origen de esa distinción se remonta al menos a un famoso libro de Herbert Hart, El concepto de Derecho, publicado por primera vez en 1961. Allí, Hart se oponía a una concepción imperativista del Derecho (como la de Austin o la de Kelsen) que reducía el Derecho a imperativos, esto es a normas del primer tipo. Y lo que él defendió fue que la clave para entender la ciencia del Derecho consistía en ver el fenómeno jurídico esencialmente como una unión de esos dos tipos de normas. En uno de los capítulos de su libro, Hart se refería a la importancia de no confundir la nulidad con la sanción; o sea, la nulidad es el resultado de haber incumplido alguno de los requisitos establecidos en una norma constitutiva (él las llamaba normas que confieren poderes), mientras que la sanción se vincula a las normas del primer tipo o, mejor dicho, a una clase de las mismas: la sanción presupone la realización de un ilícito, el incumplimiento de una prohibición.
Pues bien, si trasladamos esa distinción a lo que aquí nos interesa, parece claro que la norma que se contiene en el artículo 10.1 de la Ley de 2006 (y que existía ya, y con el mismo tenor, en la Ley anterior, en la de 1988: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”) sería precisamente una norma constitutiva: no prohíbe que alguien realice un contrato de maternidad subrogada, sino que señala que semejante contrato es nulo (nulo de pleno Derecho). La distinción, de todas formas (y como siempre ocurre), no es del todo nítida, en el sentido de que, por ejemplo, una de las condiciones para que se produzca la nulidad (o la validez) de un contrato puede ser la realización (o no realización) de una conducta ilícita (prohibida). ¿Y no será esto lo que ocurre en relación con la maternidad subrogada? Pues no. No puede pensarse que, al regular de esta manera la gestación por sustitución, lo que el legislador estaba haciendo era, en realidad, prohibirla. Hay dos razones para pensar así (para negar esa hipótesis) que me parecen de mucho peso. La primera es que la conducta no aparece expresamente prohibida en ningún artículo de la ley (ni en ninguna otra parte del ordenamiento), ni se establece tampoco ninguna sanción al respecto; o sea, no hay ninguna referencia a la gestación por sustitución en los artículos que fijan el régimen de infracciones y sanciones y en los que -según la exposición de motivos de la Ley- “se definen las conductas prohibidas y se les asignan las correspondientes sanciones”. Y la segunda razón es que, si uno se pusiera a averiguar cuál fue la voluntad del legislador, llegaría a la conclusión de que no fue la de considerar que se trataba de una práctica ilícita y que, en consecuencia, debía prohibirse. En la exposición de motivos de la Ley se hace la siguiente referencia a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida: “en sus últimas reuniones ha ido definiendo las líneas directrices que debería seguir la nueva regulación y que esta Ley incorpora”. Pues bien, yo era entonces miembro de esa Comisión y recuerdo muy bien que cuando se discutió el asunto la mayoría acordó que ese artículo (el 10) debía mantenerse con el mismo tenor que en la anterior ley (la de 1988), pero no porque se considerara que esa práctica fuera ilícita (contraria a los principios de la bioética), sino porque planteaba problemas de orden práctico que se deseaban evitar. Me imagino que las actas de esas reuniones son públicas, de manera que el lector interesado podrá consultarlas y confirmar lo que estoy diciendo.

"La gestación por sustitución no supone por sí misma ningún atentado contra la dignidad humana"

Luís F. Muñoz de Dios Sáez, en un artículo posterior al que antes he mencionado², parece aceptar la tesis de que ese tipo de contrato no está exactamente prohibido en el Derecho español pero, sin embargo, entiende que “lo que la ley española, sin lugar a dudas, prohíbe es la determinación legal de la filiación de los nacidos por gestación de alquiler a favor de quien o quienes la encargan -el o los comitentes-“. Y esta última prohibición sí que formaría parte del orden público español que “viene dado principalmente por el conjunto de normas imperativas y prohibitivas”, una de las cuales sería el apartado 2 del artículo 10: “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Tiene razón, por supuesto, al decir que esta última norma es de carácter imperativo, pero en lo que se equivoca es en definir como lo hace el concepto de orden público. Más en concreto, creo que está confundiendo el concepto de “orden público interno”, que efectivamente consiste en lo que él dice, con el de “orden público en el Derecho internacional privado”, que es el que aquí interesa. Este último es un concepto más restringido que el anterior y está formado, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 06/02/2014 (y creo es de pacífica aceptación), por los principios y valores fundamentales del ordenamiento español³. Parece obvio que la simple contradicción con una norma imperativa del Derecho español (pensemos en el caso de un Derecho que no contenga la legítima) no puede ser una razón para dejar de aplicar una norma extranjera o para no reconocer efectos a una medida que se haya tomado de acuerdo con esa norma.

"No deben considerarse como prohibiciones éticamente (y jurídicamente) justificadas lo que no son otra cosa que prejuicios ideológicos erigidos en normas"

Y con ello estamos en la segunda parte de mi tesis que, recuerdo, dice así: aunque la gestación por sustitución estuviera prohibida en el Derecho español (y como creo haber mostrado, es patente que no es así), esa prohibición no iría contra ningún principio o valor ni del Derecho español ni de una ética racionalmente justificada, de manera que no puede formar parte tampoco del concepto de orden público. En la sentencia de 6 de febrero de 2014 el Tribunal Supremo da por apodícticamente sentado, y en varios de sus fundamentos jurídicos, que la gestación por sustitución vulnera “la dignidad de la mujer gestante y del niño”. No se molesta mucho en aclararnos cuál es su razonamiento para llegar a esa conclusión (es una de las críticas que aparecen en el voto disidente), seguramente porque a la mayoría del Tribunal le parece una tesis obvia. Pero me temo que lo que está en el fondo de todo esto es una incomprensión del concepto de dignidad.
La referencia básica al respecto es, naturalmente, la noción kantiana de dignidad, la segunda formulación del imperativo categórico (el llamado imperativo de los fines), que dice así: “obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”⁴. Ahora bien, esta prohibición de instrumentalizar al ser humano (al ser racional) se entiende a veces, equivocadamente, como una prohibición de tratar a otro (o a uno mismo) como un medio, como un instrumento. Y lo que resulta de ello, naturalmente, es algo absurdo: mis estudiantes me tratan (espero) como un instrumento para aprender algo de filosofía del Derecho, los magistrados del Tribunal Supremo se habrán valido también, instrumentalmente, de personas que les habrán ayudado a hacer alguna búsqueda documental, a transcribir una resolución, etc. Pero en ninguno de los dos casos se produce un atentado contra la dignidad humana, simplemente porque los estudiantes no me tratan a mí solamente (repárese en este adverbio que aparece en la formulación kantiana) como un medio ni tampoco ocurre eso en relación con la conducta de los magistrados. Sí, es un error burdo, pero que se comete con sorprendente frecuencia: incurre en él un filósofo tan notable como Jesús Mosterín, que considera inservible la noción de dignidad humana porque la interpreta de esa manera⁵; al igual que la Conferencia Episcopal española, cuando se opuso a lo que llamó “bebé-medicamento”: seleccionar preembriones para que nazca un niño que pueda servir para salvar la vida de un familiar enfermo (una práctica, por cierto, autorizada en la Ley de 2006); y creo que también incurren en él la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces mencionada.
Si la prohibición de instrumentalizar a un ser humano, o la obligación de respetar su dignidad, se entiende como debe entenderse, yo creo que se comprende también con facilidad que la gestación por sustitución no supone por sí misma ningún atentado contra la dignidad humana. Por supuesto, es posible que en el contexto de esas prácticas -como pasa en el contexto, pongamos por caso, de un contrato de trabajo- alguien trate a otro sin respetar su dignidad: solamente como un medio; pero esto nada tiene que ver con la cuestión que aquí importa. Hay, sin duda, buenas razones para pensar que no todo lo que es técnicamente posible hacer es también moralmente aceptable. Pero conviene igualmente estar alerta para evitar que consideremos como prohibiciones éticamente (y jurídicamente) justificadas lo que no son otra cosa que nuestros prejuicios ideológicos erigidos en normas.

¹ Luis F. Muñoz de Dios Sáez, “El registro civil admite el alquiler de vientres”, en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 27, septiembre-octubre 2009.
² Luis Fernando Muñoz de Dios Sáez, “¿Se ha legalizado o no el alquiler de vientres?”, en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 34, diciembre de 2010.
³ El TS (fundamento quinto, 3) considera que se trata de un “concepto esencialmente controvertido”, que es una noción introducida por Gallie en un famoso artículo de 1956. Pero esa caracterización, en mi opinión, es equivocada; se trata simplemente de un concepto jurídicamente indeterminado que tiene un núcleo de significado bien fijado, aunque también zonas de penumbra en cuanto a su aplicación.
⁴ M. Kant, Fundamentación de la Metafísica de las costumbres (trad. De M. García Morente), Espasa-Calpe (4º ed.), Marid, 1973, p. 84.
⁵ Jesús Mosterín, La naturaleza humana, Ed. Austral, Madrid, 2006.

Palabras clave: Gestación por sustitución, Inscripción registral, Dignidad humana, Prejuicios ideológicos.
Keywords: Surrogate pregnancy, registration, human dignity, ideological prejudices.