NIELSON SÁNCHEZ STEWART
Abogado. Doctor en Derecho. Presidente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española

El pasado 20 de mayo se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Modifica el Reglamento (UE) 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo y deroga las Directivas 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo General de la Abogacía Española (tercera directiva) y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión. Es la llamada coloquialmente cuarta directiva¹. Pocos fenómenos han merecido de las autoridades comunitarias tanta profusión normativa². Cuando se aprueba la tercera, que ahora se abroga, califiqué el proceso como otra vuelta de tuerca. Puede decirse lo mismo de la que hoy se comenta.
A pesar de lo relativamente reciente de la última, resultaba necesario un aggiornamento, considerando que el GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional, había actualizado en febrero de 2012 sus famosas Cuarenta Recomendaciones.
El texto comienza con una aseveración del siguiente tenor: “Los flujos de dinero ilícito³ pueden dañar la integridad, la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado interior de la Unión y el desarrollo internacional”. Sobre esta base se introducen muchas novedades. Por la limitación de espacio señalaré, en párrafos numerados, las que más me han llamado la atención, advirtiendo que existen otras.
1.- Con el objeto de evitar, o por lo menos limitar, la realización de operaciones con dinero efectivo se incorpora como sujetos obligados a las personas que negocien con bienes y efectúen o reciban pagos de esa forma por importe igual o superior a 10.000 euros, aconsejándose a los Estados miembros fijar umbrales más reducidos y disposiciones más estrictas⁴.
2.- Se incluye dentro del grupo de los agentes inmobiliarios -que ya eran sujetos obligados- a las agencias de alquiler lo que obligará también a una modificación legislativa.

"Serán sujetos obligados las personas que negocien con bienes y efectúen o reciban pagos en efectivo por importe igual o superior a 10.000 euros"

3.- La Directiva vuelve a transcribir, dentro de los considerandos, la ya tan conocida oración: “Los profesionales del Derecho⁵, tal y como hayan sido definidos por los Estados miembros, deben quedar sujetos a la presente Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que existe mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del Derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo. No obstante, deben preverse exenciones de la obligación de notificación en lo que respecta a la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Por lo tanto, el asesoramiento jurídico debe seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el profesional del Derecho esté implicado en blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el profesional del Derecho sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico con fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo”. Así, quedarán exentos de la obligación de identificar (art. 14) y de comunicar (art. 34.2) en tales casos. Estas exenciones se aplican a los notarios, otros profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales.
4.- Los llamados “delitos fiscales” se consideran incluidos en la definición de “actividad delictiva”⁶ siguiendo las Recomendaciones del GAFI, ordenándose a los Estados miembros a autorizar el intercambio de información o la prestación de asistencia entre las unidades de inteligencia financiera.
Sobre la incidencia de este delito debe revisarse la interesante sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 (Ponente señor Conde-Pumpido Touron) que afirma: “…no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas”. Agregando, a continuación: “Lo determinante debe ser la aplicación del criterio anteriormente referido, que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado”⁷. Y, específicamente, “Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo”.
5.- Se insiste sobre la identificación del titular real haciéndose extensiva a las personas jurídicas que posean, a su vez, otras personas jurídicas para determinar las personas físicas que ejerzan el control en último término, sean o no propietarios formales. Igualmente, se faculta a los Estados miembros a considerar que el control puede ejercerse con porcentajes inferiores al 25% y, si no es posible determinar la titularidad real por otros medios, considerar titular real al administrador.

"Se crea una categoría de 'terceros países de alto riesgo' donde los sujetos obligados deben aplicar medidas reforzadas de diligencia"

6.- Con el objeto de mantener la información sobre la titularidad real se insta a los Estados miembros a la creación de un registro central o una base central de datos que mantenga esa información actualizada. Deberá hacerse constar el nombre, apellidos, mes y año de nacimiento, nacionalidad y país de residencia del titular real, así como la naturaleza y alcance de su participación⁸. Este registro estará a disposición de la UIF, de los sujetos obligados para el cumplimiento de la diligencia debida y de cualquier persona que demuestre un interés legítimo en relación con el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y los delitos subyacentes⁹. El acceso a la información relativa a la titularidad real deberá hacerse sin conocimiento por parte de la entidad afectada. Las personas jurídicas, sociedades y de cualquier especie, quedarán obligadas a comunicar sus datos al registro¹⁰.
7.- Se ratifica la necesidad de emplear el enfoque basado en el riesgo para enfrentarse al blanqueo de capitales y financiación del terrorismo¹¹ que deberá ser evaluado por la Comisión en su faceta transfronteriza y el resultado de esa evaluación ponerse a disposición de los sujetos obligados para la gestión de sus propios riesgos.
La Directiva prevé que para su aplicación se deben tomar en cuenta “las características y necesidades de los sujetos obligados de menor tamaño” para garantizarles un tratamiento adecuado.
8.- Bajo el concepto de “terceros países de alto riesgo” se crea una categoría en constante evolución respecto de la cual los sujetos obligados deben aplicar medidas reforzadas de diligencia debida. Se trata de una auténtica “lista negra”. Hasta ahora sólo existe una “lista blanca” de países que cumplían con sus obligaciones¹².
9.- A pesar de que en la transposición de la tercera directiva, la Ley 10/2010, de 28 de abril, optó por la locución “personas con responsabilidad pública”, la cuarta directiva insiste en su expresión de “personas del medio político” recordándose que los requisitos que a ellas se refieren son de tipo preventivo y no penal y, por ello, no deben equipararse a las personas involucradas en actividades delictivas. Se advierte expresamente que “Rechazar una relación profesional con una persona del medio político por el mero hecho de que se trate de una persona de ese medio es contrario a la letra y al espíritu de la presente Directiva y de las Recomendaciones revisadas del GAFI”.
10.- Se autoriza que la presentación a los sujetos obligados de clientes cuya identificación se haya llevado a cabo en otro lugar sea suficiente, manteniéndose la responsabilidad de éstos sin perjuicio de la del presentador. Igualmente, la responsabilidad recae sobre los sujetos obligados cuando mantengan relaciones con personas externas no incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva.

"Se prevé un sistema de notificación en primera instancia a un organismo autorregulador -órgano centralizado de prevención, OCP, en España"

11.- Se prevé, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos¹³, un sistema de notificación en primera instancia a un organismo autorregulador -órgano centralizado de prevención, OCP, en España- que constituirá “una salvaguardia importante para la protección de los derechos fundamentales en lo que se refiere a las obligaciones de información aplicables a los abogados”, agregándose que “Los Estados miembros deben prever medios y procedimientos que permitan garantizar la protección del secreto profesional, la confidencialidad y la privacidad”. Esta provisión constituye un deber.
Igualmente, el Estado miembro que haya creado un organismo autorregulador, debe -otra vez en imperativo- exigirle que no transmita a la UIF informaciones obtenidas de personas representadas por dicho organismo “cuando esa información ha sido recibida de uno de sus clientes u obtenida sobre él, durante la determinación de la posición jurídica de su cliente o el ejercicio de sus funciones de defensa o representación de dicho cliente en un procedimiento judicial o en relación con dicho procedimiento, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un procedimiento judicial o la forma de evitarlo, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tal procedimiento”¹⁴.

"La transposición de la Directiva a los derechos internos de los Estados miembros debe hacerse a más tardar el 26 de junio de 2017"

12.- La obligación de conservación de documentos se matiza estableciéndose un plazo general de cinco años. El plazo puede extenderse por otros cinco años pero sólo “…si resulta necesario a los efectos de prevenir, detectar o investigar el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y tras llevar a cabo una evaluación de la necesidad y la proporcionalidad…”. La Ley vigente en España prevé indiscriminadamente un plazo de diez años para la conservación¹⁵.
13.- La Directiva insta a los Estados miembros a establecer en su derecho nacional sanciones y medidas administrativas eficaces, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales que se adopten como resultado de su transposición de la presente Directiva, a armonizarlas y a establecer diferencias entre los sujetos obligados, en particular entre las entidades financieras y los demás. Igualmente, deberán velar por que la imposición de sanciones no vulnere el principio ne bis in idem.
14.- Se amplía el concepto de casinos a los proveedores de juego y se les exige aplicar medidas de diligencia debida en transacciones de valor igual o superior a 2.000 euros¹⁶.
15.- Desaparece la posibilidad prevista en la tercera directiva (art. 11.2 b) de no aplicar medidas de diligencia debida a entidades financieras comunitarias o de terceros países equivalentes o de aplicar medidas de diligencia debida simplificada a sociedades cotizadas en mercados regulados en la UE o en terceros países con requisitos de información y a los titulares reales de cuentas agrupadas pertenecientes a notarios y demás profesionales independientes del Derecho de los Estados miembro o terceros países compatibles. Las medidas de diligencia debida simplificada podrán aplicarse en función del enfoque basado en el riesgo. Se contiene como Anexo II un listado de situaciones potencialmente de menor riesgo.

"Habrá llegado la hora de la creación del Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía y de las demás profesiones que lo vean útil"

16.- Se prevé la posibilidad de sancionar a las entidades por las conductas de sus directivos si ha fallado la vigilancia o control y por esa circunstancia se ha cometido una infracción consistente en la falta de diligencia, notificación de transacciones sospechosas o conservación de documentos¹⁷.
La transposición de la Directiva a los derechos internos de los Estados miembros debe hacerse a más tardar el 26 de junio de 2017.
Será necesaria la adaptación del derecho interno a las nuevas exigencias que se imponen por la directiva pero lo más importante, habrá llegado la hora de la creación del Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía y de las demás profesiones constituidas en sujetos obligados que lo vean útil. Será un refuerzo para la preservación y delimitación del secreto profesional.

¹ Todo en menos de 25 años. La primera fue la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales con el tráfico de estupefacientes que imponía obligaciones exclusivamente al sector financiero. La segunda, diez años después, fue la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que amplió el ámbito de aplicación de la primera, en relación a los delitos procedentes cuanto a las profesiones y actividades reguladas. Como consecuencia de la revisión, en junio de 2003, de las Recomendaciones del GAFI incluyéndose la financiación del terrorismo e introduciéndose nuevos requisitos para la identificación de los clientes, se aprobó la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo General de la Abogacía Española seguida de la Directiva 2006/70/CE de la Comisión.
² “El blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y el crimen organizado siguen constituyendo problemas significativos que la Unión debe abordar” se dice en el primer considerando agregando a continuación “Para facilitar sus actividades delictivas, quienes blanquean capitales y financian el terrorismo podrían aprovecharse de la libre circulación de capitales y de la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado”.
³ En la tercera directiva la expresión era “dinero negro”. El cambio de terminología puede obedecer a querer incorporar de manera implícita y explícita el procedente del delito contra la Hacienda Pública y de las cuotas defraudadas que no es “negro”, que se reserva para el de procedencia estrictamente criminal sino, en todo caso “gris”.
⁴ El art. 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, establece la limitación de pagos en efectivo cuando alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera. El límite establecido para el pagador, persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y que no actúa en calidad de empresario o profesional, tendrá que reducirse desde los 15.000 euros actuales.
⁵ A pesar de que el texto se mantiene en lo esencial, ha desaparecido la referencia a los Abogados contenida en el considerando 20 de la tercera directiva y a los Notarios, en el considerando 19. Sin embargo, se mantiene la mención a los “auditores, contables externos y asesores fiscales”.
⁶ La actividad delictiva consiste en cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de los delitos graves siguientes:
- Actos establecidos en arts. 1 a 4 de la Decisión Marco 2002/475/JAI: delitos de terrorismo y las actividades de inducción, tentativa o complicidad.
- Delitos del art. 3.1 a) de la Convención ONU 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
- Actividades de organizaciones delictivas definidas en art. 1 de la Acción Común 98/733/JAI. Se entiende por organización delictiva toda asociación de más de dos personas, que actúan durante un tiempo de forma concertada para cometer delitos graves que tengan señalada una pena privativa de libertad o medida equivalente por un mínimo de cuatro años.
- El fraude que afecte a los intereses financieros de la UE, según los arts. 1.1 y 2.1 del Convenio para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea.
- La corrupción.
- Todos los delitos, incluidos los fiscales, definidos en la legislación nacional que lleven aparejada pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad de duración máxima superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, todos los que lleven aparejada una pena privativa de libertad de duración mínima superior a seis meses.
⁷ Y también el interesantísimo y muy bien fundamentado voto particular que formuló el Excmo. Señor don Antonio del Moral García, en la sentencia nº 974/2012, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de casación número 2216/11.
⁸ El registro deberá contener más datos que los que se hacen constar actualmente en las actas de titularidad real.
⁹ Esta base de datos se ha puesto en marcha en la sede del Consejo General de la Abogacía Española General del Notariado y se debate la posibilidad de incorporar a los registros mercantiles la composición del accionariado y la identidad actualizada de los socios.
¹⁰ El art. 30.9 autoriza a los Estados miembro a no autorizar el acceso a la información sobre la titularidad real a sujetos obligados con interés legítimo si puede exponer al titular real a un riesgo de “fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación” o si el titular real es un menor o un incapaz. Esta limitación no se aplicará a las entidades financieras, a los Notarios ni a otros profesionales independientes del Derecho que sean funcionarios públicos.
¹¹ En España ya se había implantado el enfoque basado en el riesgo en virtud del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo aprobado por RD 304/2014, de 5 de mayo y, previamente, sin carácter normativo, en virtud de las recomendaciones del SEPBLAC de abril de 2013.
¹² Cojo las denominaciones del trabajo de Silvia de Miguel Pérez, Abogada y Miembro de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española publicado en la página de esa institución www.abogacia.es.
¹³ Evidentemente, refiriéndose a la llamada Sentencia Michaud del TEDH de 6 de diciembre de 2012 en el asunto 12323/11, Michaud contra Francia, en la que se declaró que si bien la obligación que se imponía a los Abogados de comunicar los indicios o sospechas de blanqueo de capitales pudiese ser contrario al art. 8 de la Convención, tal imposición no constituía propiamente una contravención habida cuta de lo imperioso que resultaba combatir el fenómeno y, especialmente, porque tal comunicación no se efectuaba en Francia directamente a la UIF sino al Decano del Colegio.
¹⁴ La cuarta directiva prevé también la posibilidad de crear organismos reguladores a los agentes inmobiliarios.
¹⁵ Art. 25.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
¹⁶ El art. 7.5 de la Ley 10/2010 prevé sólo la obligación de los casinos de identificar a las personas que pretendan comprar o vender fichas de juego por un valor igual o superior a 2.000 euros.
¹⁷ Como es sabido, recientemente, el Código penal incorporó la responsabilidad de las personas jurídicas -art. 31 bis- si bien por los delitos cometidos por sus representantes. La filosofía es la misma que inspira la cuarta directiva aunque las sanciones que prevé son de carácter administrativo y no pena

Palabras clave: Unión Europea, Blanqueo de capitales, Terrorismo.
Keywords: European Union, money laundering, terrorism.