J. IGNACIO NAVAS OLÓRIZ
Notario de Fuenlabrada (Madrid)

¿Estafas hipotecarias? ¿Son posibles? Estas preguntas son las que se formulan muchas personas, incluso aquellas que pertenecen al universo jurídico y policial, cuando les hablo de este problema. Les sorprende sobremanera que se hable de estafas hipotecarias ya que saben que para que se constituya una hipoteca se precisa la intervención de un notario y la posterior inscripción en un registro público, y no conciben que interviniendo un notario pueda hablarse de estafa. Es como una contradictio in términis. No creen posible la existencia de esa figura delictiva por razón de la existencia y presunta eficacia de esos dos controles a los que antes me refería.
Eso mismo me ocurría a mí. No podía creer que se pudiera dar el delito de estafa en un negocio jurídico -el del préstamo hipotecario-, tan regulado y controlado. Hoy, sí lo creo.
La mayor dificultad para creer en ese binomio -estafa e hipoteca-, estribaba en la necesaria intervención de un notario. Siendo precisa esa intervención y presumiendo la honestidad y probidad profesional de ese imaginado notario, si existiera ánimus furandi, tendría que haberse detectado esa intención en el control de legalidad que estaba obligado a efectuar ese notario, por lo que en caso de haberlo efectuado y no haberse detectado la intención de engaño, la pregunta era ¿por qué había fallado ese control?
Coincidirán mis lectores en que las respuestas no pueden ser exculpatorias, porque de serlo, estaríamos reduciendo aquella intervención a un trámite, y además innecesario e ineficaz. La intervención y asesoramiento notarial no está configurada de ese modo, sino que tiene un alcance pleno, necesario y eficaz.
Un contrato celebrado sin testigos, en la estricta y privada intimidad contractual, sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho que se nutre de hechos jurídicamente relevantes, por ello si quiere hacerse valer e imponer su contenido, será necesaria su publicidad a través de los mecanismos que el Derecho ha determinado para su eficacia frente a terceros. Pero si aquel contrato es objeto de corroboración por parte de otras personas -jueces o notarios-, salimos de inmediato del terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los títulos jurídicos.

"La escritura pública es la gran dificultad con la que se encuentran los presuntamente estafados"

El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí mismo la realidad de un hecho -por ejemplo: los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Así son las cosas. Será necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho.
Por otro lado, el Derecho constituye -pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificación de la contienda a través del orden social diseñado por la propia norma jurídica. El coste económico y social de la controversia o contienda judicial es enorme. El Derecho trata de evitar ese coste mediante la prefiguración de controles rigurosos de carácter preventivo: los notarios, a los que sitúa en la vanguardia de ese orden social.
Una parte importante de ese orden se auto-realiza dialécticamente a través de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y éste último determina, en definitiva, su análisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber estado debatido. Volvemos con ello a los títulos jurídicos.
Una gran parte de los filósofos del derecho del siglo pasado y del actual, como Olivecrona afirman, que “lo que realmente interesa en los litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta”, así pues esos títulos o “equivalentes jurídicos” parecen definitivos en la resolución del litigio.
Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar.
Es cierto que en ese escenario constituido por las desigualdades que las relaciones económico-sociales generan, y su contrapunto: la decisión política falsamente igualatoria, se puede producir el espejismo de creer que existe la voluntad de corregir o compensar aquellos desequilibrios que los abusos en el consumo de bienes o servicios producen. Se trata, es cierto, de un espejismo, un reflejo de esas nuevas, continuas y sucesivas apariencias de realidad que las disposiciones jurídicas inadecuadas provocan y que se deben a decisiones política y electoralmente convenientes que consiguen mostrar como nuevas realidades de hecho aquellos problemas creados por la propia norma jurídica que en forma de derecho, aparente o torpemente trataba de legitimar o combatir. Para satisfacer ese anhelo socialmente expresado, de que se promulgue una regulación que evite determinados conflictos (ej.: hipotecas), se crea la ilusión de la “regulación mágica” que no sólo no termina con esos conflictos sino que genera nuevos conflictos y hace creer que es necesaria más regulación. Es el mito de Sísifo en el que la piedra es sustituida por la norma o por el conflicto.
El incumplimiento, por muy perfeccionado que sea el ordenamiento jurídico, siempre será posible.

"La lex artis notarial no puede amparar actuaciones únicamente irreprochables desde un punto de vista formal, ha de alcanzar lo sustantivo"

Quizás se trate de otra manifestación de lo que John Gray (El alma de las marionetas), llama el conflicto interior, ese aspecto singularmente humano consistente en buscar la satisfacción de nuestros deseos, maldiciéndolos al propio tiempo.
Volviendo a lo que me ocupaba: la escritura pública es la gran dificultad con la que se encuentran los presuntamente estafados. Esa es la paradoja: el valor de la escritura. El juez no acaba de creer que una escritura pueda ser soporte de una estafa, y es que en su aspecto formal nada en la escritura pública evidencia la existencia de esa figura delictiva. El propio sometimiento a la forma pública del prestatario presuntamente estafado, así como la búsqueda de esa forma por el presunto estafador, no hacen más que evidenciar la potencia y el valor de la escritura pública, y el reforzamiento de esa paradoja que señalaba.
Pero no basta la forma, aunque ésta sea fiel vigilante y protectora del fondo. Ha de ser el fondo el que responda a la verdadera intención de las partes.
De ahí la necesidad de reclamar una buena y uniforme praxis notarial. La lex artis notarial no puede amparar actuaciones únicamente irreprochables desde un punto de vista formal, ha de alcanzar lo sustantivo. El Consejo General del Notariado demostró gran sensibilidad, cuando hace ya, algunos meses, recordó a los notarios la necesidad de extremar el cuidado y atención en este tipo de intervenciones. Era necesario.
En la auditoría legal que ha de hacer el notario antes de proceder a la autorización de cualquier instrumento público, necesariamente ha de contemplar la existencia de una norma que dificulta admitir uno de los aspectos que en estas escrituras contribuyen a la estafa: la confesión por el prestatario de haber recibido con anterioridad -sin que se acredite documentalmente- una cantidad muy superior a la efectivamente prestada, ¿se hace necesario recordar que conforme a la Ley 7/2012, de 29 de octubre, se limita el pago en efectivo a la cantidad máxima de 2500 € cuando alguno de los intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional? ¿Es necesario recordar que en tales escrituras el prestamista siempre ha de actuar en tal carácter?
Otro de los aspectos de ese ritual de engaño consiste en la tasación a la baja del inmueble hipotecado como medio para facilitar la apropiación por el prestamista a cambio de una bajísima cantidad, de esa vivienda hipotecada. Son tasaciones ad hoc para preparar la usurpación en el procedimiento de subasta consecuente al impago de la cantidad pactada.

"El recto proceder notarial contribuye a aproximar el ordenamiento jurídico a la realidad social y el que acreditará, o no, la necesidad social del notario"

O el consistente, simplemente, en no incorporar la tasación de la finca hipotecada a la escritura, en el momento del otorgamiento de la misma, dejándolo para un momento posterior. Desde un punto de vista reglamentario y reglamentista es posible, pero desde una perspectiva sustantivamente ética y tuitiva de los intereses del prestatario, es absolutamente irregular. ¿Se hace necesario recordar que conforme a la Ley 1/2013 tratándose de vivienda habitual la tasación no puede ser inferior al 75% de la valoración que ha de hacer un tasador profesional y que necesariamente ha de incorporarse a la escritura?
Las advertencias a los prestatarios, que por supuesto tienen derecho a suscribir tales “escrituras” en ejercicio de su libertad civil -libertad que el notario está obligado a amparar y respetar-, han de llevarles a completar su consentimiento informado, de tal manera que el sofisticado recurso de librar letras de cambio que ellos aceptan y en cuya garantía se constituye la hipoteca, ha de incluir la explicación acerca de la conveniencia de domiciliar su pago en cuenta corriente, jamás en un domicilio no controlado; de la posibilidad del endoso y consiguientes problemas de seguimiento y posible fraude, y de los medios que en tal caso existen para tratar de no dificultar ni agravar el cumplimiento por el prestatario de una obligación que ya se adivina como de improbable cumplimiento. Otra posible solución sería descartar, lisa y llanamente, esa figura jurídica tan sofisticada como la hipoteca en garantía de títulos endosables o al portador, para este tipo de operaciones.
La actividad notarial ha de constituir una fuente fiable de observables jurídicos sobre los que el juzgador aplicará y hará realidad el derecho.
El notario, parece un lugar común, da forma legal a las relaciones jurídicas, a los hechos jurídicos. La ley habla de forma “legal”, no de forma jurídica. Pero como lo legal entra en la categoría de lo jurídico y lo ilegal en la de lo antijurídico, tal mandato parece poner de relieve que el legislador se está refiriendo a la categoría más amplia de forma jurídicamente válida o lo que es lo mismo, la que se ajusta no solo a las prescripciones legales, formales y sustantivas, sino también al recto proceder ético y moral, a la norma deontológica.
Ese recto proceder es el que contribuye a aproximar el sistema normativo, el ordenamiento jurídico, a la realidad social, a las necesidades de los ciudadanos, y el que acreditará o no, en definitiva, la necesidad social del notario.

Palabras clave: Hipoteca, Estafa, Práctica notarial.
Keywords: Mortgage, fraud, notarial practice