JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

Hace diez años, en el número dos de esta revista, publiqué un artículo sobre los intereses moratorios. Recalaba en los exorbitantes intereses de demora y en la doctrina del Tribunal Supremo que rechazaba su posible consideración como usurarios por estimar que implicaban una cláusula penal susceptible de moderación judicial. Advertía, entonces, de la inexistencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria de un incidente que permitiera semejante moderación; para conseguirla el deudor estaba condenado a un juicio declarativo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo 2013
Actualmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido reformada para permitir la apreciación de oficio por el juez de las cláusulas abusivas, aún en el seno de un procedimiento ejecutivo, como consecuencia de la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (Caso Ariz).
La sentencia europea indicaba: “74. En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar de que, a la luz del número 1, letra e) del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, de la misma el juez remitente (el Juzgado Mercantil Nº 3 de Barcelona) deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado general en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fiado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos”.
El Tribunal sugiere la necesidad de valorar una pluralidad de datos: el derecho aplicable en defecto de pacto, el estipulado en otros contratos de ese tipo con los consumidores y el interés legal del dinero.

La dispar doctrina de las Audiencias
Antes de abordar el criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, a cuyo tenor resultan abusivos los intereses moratorios que excedan en más de dos puntos los ordinarios, conviene un breve repaso sobre los diferentes criterios de que han venido haciendo gala las Audiencias Provinciales.
Las discrepancias se venían produciendo en cuanto al modo de determinar la desproporción y acerca de si, no obstante su carácter abusivo, cabía la integración del contrato o la moderación de la pena por el juez.
Pero vayamos por partes:
a) Criterios para determinar el abuso
1. Tres veces el interés legal
La Audiencia Provincial de Burgos en la sentencia 12 de enero de 2015 se inclina por aplicar analógicamente el límite previsto en artículo 114 de la Ley Hipotecaria para los préstamos hipotecarios sobre la vivienda que la Ley 1/2013 fijó en tres veces el interés legal del dinero.

"En mi opinión hay una extralimitación consistente en llevar al fallo, a la parte dispositiva de la resolución, la causa o motivación en que se basa"

La expresada resolución no considera relevante la supuesta proporcionalidad del interés de demora (19%) con el interés ordinario (12%). El problema era que el interés legal a la fecha del préstamo (en el 2010) era el 4% por lo que resultaba, una vez multiplicado por tres, igual al interés ordinario; el Tribunal medita: “A nuestro entender no se ve por qué razón el interés moratorio debe ser siempre superior al interés remuneratorio… Sin embargo si el interés remuneratorio, como sucede en este caso, ya es suficientemente alto, no parece que el interés moratorio deba a su vez sobrepasarlo. Una reglamentación así sería todo menos proporcionada, ya que normalmente el empresario habrá tenido en cuenta las dificultades de solvencia del deudor para fijar un tipo de interés tan alto, pero por la misma razón debería haber tenido en cuenta estas misma dificultades de solvencia para no cargar al deudor con una indemnización excesiva… Tampoco se puede decir que este caso que la fijación de un elevado interés moratorio constituya un acicate para el cumplimiento… en situaciones de crisis sucede lo contrario: la fijación de un elevado interés moratorio no estimula al deudor a cumplir, sino a dejar de hacerlo, porque solo acentuará más su probable insolvencia”.
Cuesta entender este último razonamiento para tiempos de crisis, como si esta circunstancia provocara en el deudor el deseo de incrementar su insolvencia. Esto supuesto, es muy interesante la advertencia de que, si el interés ordinario es elevado, un moratorio superior constituye una desproporción. Este aspecto no lo ha considerado nuestro Tribunal Supremo, como veremos.
En esta misma línea se encuentra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que anula un interés moratorio del 19% por ser superior en tres veces al interés legal del dinero.
2. Dos veces y media el TAE siempre que éste represente a su vez dos veces el interés legal del dinero

"Ciertamente, hubiera sido muy conveniente un análisis sobre la posible repercusión al alza de esta limitación moratoria en los intereses ordinarios. De producirse, estaríamos penalizando a los deudores cumplidores a cambio de proteger a los incumplidores"

Este es el camino utilizado por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 16ª) en la sentencia de 29 de enero de 2015.
Esta resolución, además de considerar el criterio de la Ley del Crédito al Consumo, de donde toma el límite de dos veces y media, atiende también al interés medio de los préstamos en el año 2011, fecha de la concesión del crédito: 3,77% los hipotecarios y 8,43% los personales, algo más en los últimos del doble del interés legal del dinero, fijado en el 4%.
En el caso de autos, el interés moratorio hubiera debido ser -según esta formula- el 23,5% y no el 29% que reputa abusivo.
En síntesis, lo que hace la Audiencia es constatar que el interés ordinario es algo más del doble que el interés legal y sobre esta base, aplica el límite de 2,5 el TAE siempre que éste sea igual a dos veces el interés legal del dinero.
Obsérvese que, gracias a este procedimiento, considera ajustado un interés moratorio de 23,5%, muy por encima de las resoluciones de otras Audiencias que anulan intereses del 19%.
3. Conjunto de variables
Así lo patrocinan dos sentencias posteriores a la del Tribunal Supremo, siquiera la de Lérida por unos pocos días.
En efecto, la Audiencia Provincial de Lérida, sentencia 27 de abril 2015, señala: “… y en que la ley no da una pauta para poder fijar donde está el límite de la abusividad. Es estos casos se acude al conjunto de variables que intervienen y entre las que está, como una más, cual sea el interés retributivo pactado, pero no es menos cierto que también hay que atender a cual era el legal del dinero o a cual sería el correspondiente interés de no haberse pactado nada al respecto, o incluso a cual es el interés de mora procesal, Ciertamente que un interés de demora del 20% es excesivo a todas luces se compare con cualquiera de ellos (legal, de mora procesal o del art. 1108 CC). No obsta que el interés remuneratorio pactado fuera del 12,2% fijo, interés por cierto muy por encima del habitual de mercado, ya que el de 20% es claramente abusivo cuando llega a cuadruplicar los antes señalados”.
En esta resolución abandona el criterio seguido en otras ocasiones de establecer una comparación con el interés ordinario.
De este mismo parecer es la Audiencia de Barcelona (sección 1ª) en la sentencia de 18 de mayo de 2015, que reproduce el pasaje anteriormente transcrito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en aplicación del mismo, concluye que: “…es preciso analizar pues cuales son cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento des su celebración”.
b) ¿Nulidad sin integración?
Aparentemente, el problema no tendría que plantearse, ya que en el Derecho de la Unión no se admite dicha posibilidad. Recuerda esta circunstancia en su fundamento décimo sexto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013 (cláusulas suelo) al hilo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 14 de junio 2012 (caso Banesto). Y el artículo 83.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios fue reformado (Ley 3/2014, de 27 de marzo) a fin de suprimir precisamente esta opción admitida anteriormente.
Sin embargo, algunas Audiencias han considerado aplicable el artículo 1108 que, a falta de convenio, impone el interés legal.
Así, tanto la Audiencia de Ciudad Real (sentencia de 6 de diciembre de 2014) como la de Barcelona (sección 16ª, sentencia de 13 de marzo de 2015) concluyen que esto no representa integración del contrato, “no se reduce, aunque pudiera dar esta impresión” el interés, afirma ésta última, sino que se aplica -como dice la primera- una norma legal prevista en defecto de pacto. Claro es, que de esta forma se confunde la nulidad del pacto con su inexistencia.
Más directa se muestra la Audiencia Provincial de Granada (sección 4ª) en su sentencia de 6 de febrero de 2015, en la que reproduce un auto propio de 5 de febrero de 2013 del siguiente tenor: “En definitiva… y sin desconocer el contenido de la STJU de 14-6-12, el hecho de que deba tenerse por no puesto un determinado porcentaje de intereses moratorios considerados abusivos por su exceso implícito, no ha de significar que el capital impagado no devengue interés alguno, y que quien indebidamente no lo restituye, en claro incumplimiento contractual, lo mantenga gratuitamente y lucrativamente en su poder, haciendo propios los frutos, aunque estos se resarzan por los intereses retributivos y ordinarios. Dicho de otro modo, no es posible por el daño que ese incumplimiento entraña para la entidad financiera, dadas sus obligaciones de provisionar, de disminución de recursos disponibles para destinarlos a otras operaciones financieras, de pérdida de oportunidades de negocio, de disminución de beneficios y de valor de la entidad indiscutiblemente generados por la morosidad, si no pudiera contar con estos ingresos penalizadores, siempre que no resulten abusivos ni desproporcionados. Ignorar esta realidad y adoptar soluciones inapropiadas, incluso discriminatorias frente al deudor cumplidor y ajenas, por no decir tan distanciadas de nuestro derecho y tradición jurídica, al entrar en absoluta contradicción con el principio de reparación integral del daño que inspira nuestro ordenamiento, en materia de obligaciones y contratos, puede llegar a comprometer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, incompatible con decisiones próximas a la arbitrariedad, desde una mal entendida prohibición integradora del contrato en cláusulas cuya nulidad surge del exceso y no del sentido y finalidad de los mismos, que por ello ha de ser corregida, atemperándola hasta hacer desaparecer la desproporción pero hasta el justo punto en que, por encima de un equilibrio, resultan parcialmente abusivos pero sin llegar a consagrar ni amparar situaciones de enriquecimiento injusto, tan proscrito en nuestro derecho”.

"La buena fe impone, en términos generales, que el acreedor procure facilitar el cumplimiento por parte del deudor"

De opuesto sentir, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida (sección 2ª) de 29 de enero de 2015: “En cuanto a la aplicación de los intereses del artículo 1108 CC, no desconoce la Sala el criterio de diversas Audiencias Provinciales que en estos supuestos estiman aplicable el interés legal del dinero que establece nuestro ordenamiento jurídico en defecto de pacto y en tal sentido SAP de Pontevedra, sección 3ª, 5 de diciembre de 2013; SAP de Barcelona, sección 1ª, 17 de junio de 2013 y SAP Ciudad Real, sec. 1ª, 13 de junio y 11 de julio de 2013.
No obstante, realizando una interpretación teleológica de la normativa comunitaria y, a la luz de las recientes sentencias del TJUE, procede mantener la conclusión que hemos sostenido hasta la fecha, relativa a la improcedencia de aplicar los intereses del artículo 1108 CC”.
Y como prueba transcribe la sentencia del citado Tribunal de la Unión de 30 de abril de 2014 y el aviso de que la aplicación supletoria de semejante norma podría dejar al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, ya que el carácter disuasorio derivado de la anulación podría frustrarse.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015
Esta resolución deja claro que no cabe integración o moderación de la cláusula declarada abusiva y cita la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 a cuyo tenor, el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13 no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional. Lo que procede, pues, es la supresión de la cláusula, sin que tenga aplicación el artículo 1108 del Código Civil.
Pero el aspecto más sobresaliente consiste en la inclusión en el fallo del siguiente pronunciamiento: “3. Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado”.
En mi opinión, hay una extralimitación, consistente en llevar al fallo, a la parte dispositiva de la resolución, la causa o motivación en que se basa. No autoriza este traslado el hecho de que el recurso de casación se fundamente en la supuesta infracción por la Audiencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues el motivo de admisión del recurso (art. 477 LEC), la admisión, en definitiva, es un presupuesto procesal, que no conlleva que se deba incorporar la nueva doctrina jurisprudencial al fallo de la sentencia.
Ello es especialmente llamativo cuando -como ocurre en este caso- se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, que había declarado el carácter abusivo de un interés moratorio del 21,80%, a instancias del demandante que solicitaba su reducción a dos veces y media el interés legal del dinero. El Banco demandado opuso una supuesta infracción procesal por cuanto la Audiencia, en vez de reducir, declaró ineficaz la cláusula, de acuerdo con la jurisprudencia europea. Con razón advierte el Supremo que no hay incongruencia pues, por un lado, el juez debe actuar de oficio y, por otro, se atiene a la demanda, que pide se declare abusivo dicho interés, sin decidir ultra petita ya que se limita a sancionar la consecuencia legal aneja a la naturaleza abusiva del interés moratorio.
Pues bien, el Tribunal Supremo confirma la sentencia y enuncia un fundamento o principio de derecho distinto del que utilizó la Audiencia, inspirada en la Ley de Crédito al Consumo. Nada impide esta variación a la luz del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero lo que apunta hacia una extralimitación es desplazar dicho fundamento al fallo en un intento de convertirlo en vinculante.
El Alto Tribunal no se podía valer de la posibilidad establecida en el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el sentido de declarar ilícitos los intereses moratorios al 21,80% respecto de terceros -no solo en relación a las partes procesales- porque el litigio no se había planteado por una asociación de consumidores y usuarios.
Pero, por este procedimiento de trasladar la motivación al fallo, se llega más lejos, pues convierte la decisión judicial en una norma para la fijación de los intereses, cosa que hoy en día se nos puede antojar sorprendente, superadas las disquisiciones medievales, producidas, obviamente, en otro contexto, del que se seguía que los tribunales supremos de los diferentes reinos, al actuar en representación del princeps, podían resolver con carácter general ultra petita, y como no podía se menos, por esa misma razón, sus sentencias tenían valor de ley (facit ius), invirtiendo de esta suerte la regla consignada en C. 7,45,13: non exemplis, sed legibus iudicandum est.
Bien es cierto que a mediados del siglo XVI parecía contraproducente que se motivaran las sentencias, pues se abría entonces la caja de Pandora o la expectativa de suscitar su nulidad si la causa era falsa jurídicamente, y ello sin necesidad toda vez que, aún sin motivación, vinculaban por la autoridad del juez; de ahí que al juez que incluía la fundamentación se le motejara de fatuo, si bien ya Bartolo apuntaba que Nota quod in sententia debet inseriri causa (…) sed hodie no est necesse quod inseratur causa¹.
La motivación permite un control de racionalidad de la sentencia (art. 218.2 LEC), aunque su eventual falsitas in iure no apareje necesariamente la incorrección del fallo. Ahora bien, si llevamos la motivación o la razón al fallo, éste se convierte en una rationis ordinatio, en un mandato que va dirigido en primer lugar a los tribunales inferiores y luego a los eventuales contratantes en general.
Y éste es el objetivo confeso del Tribunal: “En España, a diferencia de lo que ocurre en otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en los prestamos personales concertados por consumidores…
Aunque dicha ponderación podría detenerse en el establecimiento de unos principios generales, al hilo de lo declarado por el TJUE, la Sala entiende necesario descender a la fijación de una regla más precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica”.
Dicha regla podría haber sido una recomendación y quedar inscrita en la motivación de la sentencia, pero se ha traslado al fallo, a modo de norma o de arrêt de reglement. Se trata de una disposición que no unifica doctrina sino que pretende evitar disparidades en el futuro.
Tal vez cupiera justificar esta solución sobre la base del principio de efectividad que preside la aplicación del Derecho de la Unión, pero me temo que no es el caso, ya que para empezar el patrón establecido, dos puntos sobre el interés ordinario, no resulta necesariamente efectivo para erradicar el abuso.
No resulta necesariamente efectivo porque la referencia, el interés ordinario, varía según lo pactado. Y dicho interés concierne al objeto principal del contrato, por lo que queda excluida la apreciación de su carácter abusivo de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Sólo cabe recurrir a la vieja ley de usura, interpretada muy restrictivamente por nuestros tribunales, que no se contentan con la desproporción de los intereses sino que exigen que se justifique una situación subjetiva de angustia o apremiante necesidad.
Estas razones conducen al propio Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2012 a considerar lícito un interés ordinario de 20,5% y a reconocer la existencia de diversas sentencias de la misma Sala que no han excluido de la usura intereses comprendidos “en una horquilla que va del 21,55% al 24%”. Y así la Audiencia Provincial de Sevilla (sentencia de 22 de febrero de 2015) secunda expresamente este planteamiento cuando da luz verde a unos intereses retributivos del 23,95%.
Si aplicáramos a estos supuestos la nueva doctrina jurisprudencial, sería perfectamente lícito un interés moratorio, según el caso, del 22,5% o de 25,95%, muy por encima del 19% proscrito por diversas Audiencias y del repudiado en el concreto caso enjuiciado.
Y entonces, la cuestión es por qué el mayor interés retributivo permite ese incremento de dos puntos para el caso de mora. Esta pregunta pone en tela de juicio la racionalidad de la medida.
En efecto, los dos puntos se toman por el Supremo de la regulación de la mora procesal (art. 576 LE), que estima como la solución más afín y oportuna.

"Sería preferible fomentar intereses retributivos relativamente pequeños, a trueque de soportar unos moratorios más elevados; por ejemplo, que estando el interés remuneratorio por debajo de un cierto límite o, quizás mejor, de una determinada proporción en relación con el interés legal, se permitiera un interés de demora superior"

Sin embargo, no repara en dos aspectos fundamentales: el primero, que la Ley asume como referente el interés legal del dinero, es decir, una determinación fijada legalmente, no una variable convencional. Y en segundo lugar, que tales intereses solo proceden en defecto de pacto, no limitan los pactados. Esta función de limitar los pactados se da en los descubiertos en cuenta de la Ley de Crédito al Consumo y en los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, pero no en este caso, lo cual aleja la supuesta proximidad o analogía.
Y se echa en falta un análisis más escrupuloso de las circunstancias concurrentes, como las expuestas en el auto antes transcrito de la Audiencia Provincial de Granada, sin que se haya tenido en cuenta tampoco el tipo medio de los intereses ordinarios como hacía, según hemos visto, la Audiencia de Barcelona.
Ciertamente, hubiera sido muy conveniente un análisis sobre la posible repercusión al alza de esta limitación moratoria en los intereses ordinarios. De producirse, estaríamos penalizando a los deudores cumplidores a cambio de proteger a los incumplidores.
Y es que no se ha considerado hasta qué punto un mayor interés moratorio permite o permitiría un menor interés remuneratorio.
En efecto, ya Santo Tomás consideraba el riesgo o periculum sortis como causa justa para la imposición de intereses. Pero también es verdad que, si a raíz del riesgo existente, suben demasiado los ordinarios, se incrementa la posibilidad de incumplimiento por el deudor. Parece un círculo vicioso. Con todo, como expresa Diez Picazo en sus “Fundamentos”, la buena fe impone, en términos generales, que el acreedor procure facilitar el cumplimiento por parte del deudor: en este sentido sería preferible fomentar intereses retributivos relativamente pequeños, a trueque de soportar unos moratorios más elevados; por ejemplo, que estando el interés remuneratorio por debajo de un cierto límite o, quizás mejor, de una determinada proporción en relación con el interés legal, se permitiera un interés de demora superior.
No comparto, por tanto, el pensamiento de Alto Tribunal que patrocina la adición de un pequeño margen sobre los ordinarios por el hecho de que éstos en los préstamos personales sin garantía suelen ser elevados.
Hubiera sido mucho más lógico, en vez de dictar una regla, partir de cualquiera de los dos criterios limitativos enunciados, o el de la Ley de Crédito al Consumo o bien el de los préstamos hipotecarios sobre la vivienda habitual, sin necesidad de aplicarlos de forma automática, pues en estos préstamos, por comparación con los hipotecarios, el riesgo no está asegurado y el factor psicológico anudado a la pena reviste mayor importancia, lo que justifica un interés moratorio de mayor envergadura.
En fin, mi crítica a la citada decisión judicial no envuelve simpatía alguna respecto de los intereses moratorios que, en efecto, han venido siendo con demasiada frecuencia abusivos. Pero el Tribunal Supremo no debe sustituir al legislador, que es a quien compete tomar cartas en el asunto. La conclusión a la que quiero llegar es que hace falta una ley que ponga orden para el caso de mora en el panorama caótico con el que nos encontramos según el tipo de préstamo o crédito de que se trate y con quién y cómo se contrate.
Y un epilogo notarial: ¿qué debemos hacer los notarios?
Hay que reconocer que determinadas entidades han introducido en las pólizas la citada limitación; más otras siguen sin aplicarla. En este caso, una posibilidad sería advertir a la entidad y, si no se ajusta el interés, denegar la intervención. Sin embargo, esta medida puede implicar un perjuicio para el consumidor que lo que quiere, en definitiva, es acceder al capital prestado. Por otra parte, la nulidad de la cláusula no transciende al resto del contrato. De ahí que el criterio que personalmente juzgo más adecuado es el de intervenir, sin perjuicio de incluir una advertencia para que el consumidor sepa a qué atenerse.

¹ Véase Gian Paolo Massetto: “Sentenza” (dir. interm.), Enciclopedia dell Diritto, T. XLI.

Palabras clave: Intereses moratorios, Intereses ordinarios, Cláusulas abusivas.
Keywords: Default interests, ordinary interests, unfair terms.