ANTONIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
antonio.fernandez.rodriguez@garrigues.com
Socio Director del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues

NUEVO PANORAMA CONCURSAL

Los principios
El derecho que gira en torno a la insolvencia atiende a dos finalidades esenciales: una histórica, consistente en tratar de proteger el interés de los acreedores amenazado por el sobreseimiento general del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, y otra mucho más moderna, consistente en tratar de sanear y conservar las actividades económicas y profesionales viables.
Históricamente los institutos concursales surgieron en el marco del Derecho Privado de las obligaciones, como remedio de los acreedores para la eficaz reparación del orden jurídico perturbado por el incumplimiento del deudor. Los acreedores podían, mediante tales institutos, realizar el patrimonio del deudor para, con su producto, satisfacer el derecho de crédito lesionado. Esta finalidad protectora del interés de los acreedores imprimía en los institutos concursales una configuración como procesos de ejecución colectiva y universal contra el patrimonio del deudor.
Pero a mediados del siglo pasado, con el desarrollo de las ciencias económicas, al tomarse conciencia del hecho económico de la insolvencia que subyace en estas situaciones, irrumpen nuevas ideas sobre los fines que deben cumplir los institutos concursales. Se entiende que, más allá de la protección del interés de los acreedores, hay un interés general en el saneamiento y conservación de actividades económicas que atraviesen dificultades y que puedan ser viables; interés general que se concreta en el mantenimiento del empleo y de la productividad, y en tratar de evitar la destrucción de valor inherente a casi toda reasignación de los factores productivos.
Desde entonces las legislaciones de los países de nuestra órbita tratan de conjugar ambas finalidades en el seno de los institutos concursales clásicos dando preeminencia a una u otra finalidad (surgiendo en el ámbito anglosajón la expresión debtor-friendly para referirse a las legislaciones que dan más peso a la finalidad conservativa de empresas).
Sin embargo, conjugar ambas finalidades en el seno de los institutos concursales clásicos presenta graves dificultades. La protección del interés de los acreedores exige una intensa presencia judicial toda vez que se trata de privar al deudor de la facultad de la libre administración y disposición de su patrimonio, interviniéndole o sustituyéndole en la gestión del mismo, y pudiendo llegar, en último término, a la liquidación forzosa de tal patrimonio para satisfacer a los acreedores. Además, dicha posible liquidación patrimonial exige una meticulosa delimitación de las masas activa y pasiva, que sólo se puede lograr con publicidad, para que todos los interesados puedan insinuar y hacer valer sus derechos, y con más intervención judicial que resuelva los conflictos que entre los interesados puedan surgir.
Por el contrario, el saneamiento y conservación de las actividades económicas viables en dificultades exige huir del estigma que la intensa presencia judicial y la publicidad representan, para no deteriorar la confianza de los clientes y operadores que se relacionan con el deudor y, con ello, la actividad que se quiere preservar.

"El derecho que gira en torno a la insolvencia atiende a dos finalidades esenciales: proteger el interés de los acreedores y tratar de sanear y conservar las actividades económicas y profesionales viables"

Esa contraposición respecto a lo que necesita cada una de las dos finalidades a las que sirve el derecho concursal ha determinado que los institutos concursales clásicos, en los que se ha querido conjugar ambas, hayan cosechado un rotundo fracaso por lo que al saneamiento y conservación de empresas viables se refiere; los convenios, en los que se materializa la solución conservativa, no dejan de ser puramente marginales respecto a las liquidaciones como demuestran los datos estadísticos.
De ahí que los operadores económicos hayan tratado de adelantar a la fase previa al concurso el saneamiento de empresas viables, surgiendo de este modo la preconcursalidad; en el entendimiento de que es en esos momentos previos a la insolvencia, cuando todavía no hay una amenaza tan grave sobre el interés de los acreedores que exija la intervención judicial, donde mejor se puede potenciar la finalidad conservativa de actividadeseconómicas viables.
 
La Ley Concursal española
Nuestra Ley Concursal de 2003 trató de conjugar las dos finalidades expuestas dando prevalencia a “la satisfacción de los acreedores” como “finalidad esencial del concurso” (exposición de motivos II, párrafo cuarto), sin perjuicio de admitir que la “finalidad de conservación” pueda lograrse a través del convenio de continuación, que considera como “instrumento para salvar las [empresas] que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses” (exposición de motivos VI, párrafo séptimo).
Pero fracasó en el propósito, como lo hicieron otras legislaciones de nuestro entorno, por la razón antes apuntada de que lo que puede ser necesario para proteger el interés de los acreedores (intervención judicial, publicidad, etc.), puede a la vez ser demoledor para conservar empresas.
Y al llegar la crisis a nuestro país a finales de 2007, los operadores económicos ya eran conscientes de las graves limitaciones de que adolecía nuestro único instituto concursal, el concurso, para sanear y conservar empresas, por lo que decidieron adelantar su trabajo en tal sentido a las fases previas a la insolvencia.
El problema residía en que esa anticipación del trabajo de sanear empresas, al no contar en aquellos momentos con un derecho especial, debía realizarse sobre las bases del derecho común, lo cual dificultaba enormemente la labor por tres razones fundamentalmente.
En primer lugar, el deudor y sus acreedores, para sentarse a negociar estudiando las posibilidades reales de repago a través de un plan de viabilidad, necesitaban una plataforma estable en el sentido de que nadie pudiese en ese tiempo tomar ventaja sobre los demás, ni pudiese por si sólo dar al traste con las negociaciones; lo cual, bajo el derecho común, sólo podía conseguirse mediante la suscripción por todos los acreedores de un acuerdo de paralización de acciones (stand-still) que costaba mucho tiempo y trabajo alcanzar. Las reformas operadas desde 2009 en la Ley Concursal han sido sensibles a este problema y, si bien comenzaron tímidamente limitando la posibilidad de instar el concurso necesario del deudor una vez éste había comunicado el inicio de las negociaciones, han evolucionado hasta introducir en el actual artículo 5 bis una verdadera paralización de acciones que salvaguarde el curso de las negociaciones hasta que puedan fructificar en un acuerdo del deudor y sus acreedores.

"Conjugar ambas finalidades en el seno de los institutos concursales clásicos presenta graves dificultades"

En segundo lugar, se encontraron con el problema del principio de la relatividad de los contratos, básico en el derecho común, que impedía que los acuerdos que se alcanzasen vincularan a quienes no los habían suscrito, lo que daba lugar a que aquellos acreedores que reservaban su consentimiento hasta el final podían obtener a cambio del mismo más ventajas que las obtenidas por el grueso de los acreedores que ya había consentido, rompiéndose la paridad de trato entre acreedores de igual rango. Este problema también ha sido ampliamente solucionado por las reformas introducidas en la Ley Concursal, que han creado un derecho especial que deroga en este tipo de situaciones principios básicos del derecho común, como el de la relatividad de los contratos y el de la integridad e identidad del pago, permitiendo que los acuerdos alcanzados por determinadas mayorías de acreedores puedan extender sus efectos a quienes se opusieron a los mismos y no los suscribieron.
Finalmente, estaba el problema de la seguridad de estos acuerdos, en el sentido de que ante un eventual fallo del plan de viabilidad y la posible insolvencia sobrevenida del deudor saneado, quienes hubieran apoyado el acuerdo con sacrificios y aportaciones no se viesen en peor situación como consecuencia de una posible rescisión concursal. Las reformas también se han hecho eco de esta necesidad sentida por los operadores y han introducido mecanismos de blindaje frente a posibles ulteriores insolvencias del deudor, limitando las acciones rescisorias que cabe plantear frente a este tipo de acuerdos y dando protección vía privilegios al dinero fresco que se aporte.
En definitiva, el legislador ha ido introduciendo una serie de reformas en la Ley Concursal que han dado carta de naturaleza a lo que hoy se conoce como la “preconcursalidad”, y que consiste en una serie de medidas que el legislador ha puesto a disposición de los operadores económicos que, constituyendo un derecho especial que deroga en algunos aspectos básicos el derecho común, permiten a dichos operadores tratar de sanear y conservar empresas viables antes y fuera del concurso.

De lege ferenda
La preconcursalidad se vislumbra como solución idónea para conjugar las dos finalidades esenciales a que sirve el derecho concursal, pues permite potenciar y dar prevalencia a la finalidad de saneamiento y conservación de empresas mientras todavía no hay un deterioro tal del patrimonio del deudor que exija trasladar la preeminencia a la protección del interés de los acreedores, con la intensa intervención judicial y publicidad que ello implica.

"Es en los momentos previos a la insolvencia, cuando todavía no hay una amenaza tan grave sobre el interés de los acreedores que exija la intervención judicial, donde mejor se puede potenciar la finalidad conservativa de actividades económicas viables"

Sin embargo, pese a que la preconcursalidad ha adquirido una base normativa con el derecho especial introducido por las reformas, la misma dista mucho de ser un cuerpo normativo sistemático que encaje bien y definitivamente la institución en nuestro ordenamiento; se trata, hoy por hoy, de una normativa dispersa (disp. adic. 4ª y arts. 5 bis, 71 bis y 231 y ss. de la Ley Concursal) que debiera sistematizarse en un primer título de la Ley Concursal para abordar cuestiones como por ejemplo: (i) la del presupuesto objetivo que permita acudir a este derecho especial, que de modo tan radical modifica principios básicos del derecho común, pudiendo dicho presupuesto ubicarse en la insolvencia inminente (no actual, la cual, por la amenaza que representa para el interés de los acreedores, debiera determinar la apertura sin tardanza del concurso), o, si se quiere, para desestigmatizar el instituto preconcursal, en causas económicas, tecnológicas, productivas u organizativas; y (ii) la del ámbito de la preconcursalidad, que si bien actualmente está limitado a medidas de reestructuración financieras podría ampliarse a otras medidas de reestructuración operativas (como las contenidas en los arts. 61.2.II, 62.3, 64, 65, 66, 68, 69 y 70 de la Ley Concursal), pues son muchas veces los problemas operativos los que están en el fondo de los problemas financieros, permitiendo así a los empresarios hacer verdaderos saneamientos operativos y financieros de forma conjunta y coordinada que arreglen de una forma más duradera la actividad.
La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, incluyó en su disposición final octava una habilitación para que el Gobierno elabore y apruebe un texto refundido de la Ley Concursal que consolide en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor, lo que podría constituir una oportunidad para esa sistematización de la preconcursalidad en nuestro ordenamiento; sin embargo, la habilitación sólo permite regularizar, aclarar y armonizar los textos legales, lo cual parece un tanto estrecho y haría necesaria una nueva simultánea modificación de la Ley.

Palabras clave: Preconcursalidad, Saneamiento y conservación de empresas, Intereses de los acreedores.
Keywords: Pre-bankruptcy proceedings, Restructuring and retaining enterprises, Creditor´s interests.