IGNACIO MALDONADO RAMOS
Notario de Madrid

Comentarios a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo de 6 y 15 de octubre de 2.015

Los dramáticos acontecimientos vividos en los últimos meses han reavivado la atención sobre la importancia del tráfico de datos en las redes y medios telemáticos.
Resulta claro que el acceso a los mismos por parte de las autoridades puede ser un factor muy eficaz que colabore a la prevención de actos terroristas y a la aprehensión de los culpables. Por otro lado, es también preciso que este acceso respete siempre el derecho individual a la privacidad, reconocido en los textos fundamentales al respecto de los Estados y uniones internacionales.
Sin embargo, a la hora de armonizar ambos principios, no todas las instancias y jurisdicciones utilizan los mismos criterios, con el consiguiente desajuste, y la inevitable perplejidad que invade al intérprete cuando accede a los textos que se ocupan de la materia.
En dicho sentido, resultan de interés dos sentencias dictadas en el pasado mes de octubre por los más altos tribunales de la Unión Europea y del Reino de España en materias que inciden directamente en el tratamiento de los datos personales a través de Internet, pero de las que se desprende una cierta disparidad de criterios.
Por un lado, recordaremos que en su resolución del día 6 de dicho mes, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tomó la decisión de retirar a los Estados Unidos la calificación de “Puerto Seguro” que, en materia de tratamiento de datos personales, la había sido concedida quince años antes por la Comisión. La cuestión de fondo radica en que, en principio, las autoridades nacionales imponen ciertas reglas a los responsables del tráfico de datos personales (singularmente las llamadas “redes sociales”, como Facebook, Instagram y demás) para poder transferirlos a países ajenos al ámbito del Espacio Económico Europeo. Pero es posible que el Estado destinatario consiga que se reconozca que cuenta con medios y normas que garanticen un nivel de protección adecuado para las personas afectadas por dicho tránsito. Esa calificación, a conceder por la Comisión, es lo que técnicamente se denomina “Puerto Seguro”, y una vez obtenida dispensa al agraciado de la obligación de cumplir los requisitos al efecto impuestos por el Estado nacional de la persona involucrada. Para evaluar esta cuestión se manejan una serie de criterios orientativos, como son los de la existencia de medios de información a los afectados y posibilidad de oposición de éstos, la virtualidad de las transferencias a terceros, la seguridad e integridad de los datos, los medios de acceso o la posibilidad de satisfacción de los derechos de los interesados. Por el momento, este selecto club incluye a Suiza, Canadá, Argentina, Uruguay, las Islas de Guernsey, Jersey, Man y Feroe, Andorra, Israel y Nueva Zelanda.

"Para el Tribunal Comunitario la privacidad amparada por la Constitución Europea sólo ha de ceder ante razones de orden público y de seguridad nacional"

En los Estados Unidos no existe una legislación general que regule esta materia. Por ello, el Departamento Federal de Comercio invitó a los operadores que lo deseasen a adherirse a dichos criterios antes reseñados y a comprometerse a cumplirlos debidamente. Tras un primer examen al respecto, la Comisión de la Unión Europea, mediante una Decisión adoptada en el año 2.000, le concedió la calificación de Puerto Seguro. Sin embargo, una denuncia presentada por un particular austríaco contra Facebook, unida al clima de desconfianza surgida por los escándalos ocasionados, entre otros, por los casos de Assange, Snowden y Wikileaks, han motivado que, como hemos dicho, el Tribunal de Justicia de la Unión haya optado por revocar dicha decisión en la Sentencia antes citada.
Los jueces comunitarios parten del principio de que las libertades reconocidas en la Carta de la Unión, entre otras la de la privacidad, deben ser objeto de un nivel de protección elevado, precisamente para lo cual se impone a los Estados miembros la obligación de implementar autoridades de control en materia de transferencia de datos. A las mismas corresponde conseguir el adecuado equilibrio entre dicho derecho a la privacidad y el interés de garantizar la libre circulación de datos personales. Precisamente por eso, sólo se puede obviar su intervención cuando el tercer país ha conseguido el reconocimiento como “Puerto Seguro”, como ya hemos dicho. En el caso de los Estados Unidos, se ha constatado que la legislación interna de dicho país permite la comunicación de dichos datos a las autoridades de una manera que va más allá y es desproporcionado con los intereses de la seguridad nacional. Al mismo tiempo, se ha evidenciado también que los particulares carecían de medios para ejercitar su derecho a acceder a sus propios datos personales almacenados por los operadores y a obtener la rectificación o supresión de los mismos. La consecuencia es que no resulta debidamente constatado que en dicho país exista una protección adecuada del derecho a la privacidad, lo que motiva que el Tribunal reconozca el derecho a las autoridades del Estado nacional del sujeto involucrado a controlar el flujo de datos personales al exterior y, por tanto, la revocación de la categoría de “Puerto Seguro”.
Es de destacar que en esta doctrina, el Tribunal comunitario se centra en la cuestión de si los límites al derecho a la privacidad basados en el orden público o la seguridad nacional pueden llegar a modular la protección del mismo, pero no se contempla la posibilidad de colisión con otros derechos. Esto implica que no se haya evaluado la posible preferencia de uno sobre otro por un grado de conflicto entre los mismos.
Como veremos, el Tribunal Supremo español, en la sentencia que seguidamente comentamos, se basa en otros parámetros.
La cuestión resuelta por dicho Tribunal en la decisión de 15 de octubre pasado enjuicia, por primera vez desde su reconocimiento por el Tribunal de la Unión Europea, una aplicación del llamado “Derecho al Olvido”. Ya he tenido ocasión de comentar, en estas mismas páginas¹, que dicho término es inadecuado y equívoco, ya que no se refiere a la facultad intelectiva de borrar de la memoria individual hechos o vivencias. Por el contrario, se refiere a la posibilidad de exigir que los datos personales propios dejen de ser tratados en los medios telemáticos y no puedan llegar a conocimiento público. En tal concepto, fue objeto de la Sentencia de 13 de mayo de 2.014 de la corte de Luxemburgo, para la cual los sujetos afectados tienen derecho a solicitar la interrupción de la difusión de sus datos personales por los operadores de la red, cuando la misma afecte a su derecho a la protección de su vida privada. Consecuentemente, las empresas que gestionan los motores de búsqueda no pueden ampararse en las excepciones que la directiva comunitaria concede a la información periodística, sino que deben atender la solicitud del interesado, y eliminar sus datos de la comunicación pública en la web, aunque con ciertas excepciones.

"El Tribunal Supremo español considera que la intimidad individual ha de “ponderarse” por entrar en conflicto con el derecho a la libertad de información"

La aparición de dicha resolución provocó el consiguiente revuelo mediático. Al decir del principal “motor de búsqueda” operante actualmente en la red, es decir, Google, desde entonces se ha originado la eliminación de más de cuatrocientos mil enlaces. En cambio, hasta la fecha no se había tenido conocimiento de actuaciones judiciales, silencio que ha sido interrumpido precisamente con la sentencia que aquí comentamos.
Se trata de una demanda planteada por unos ciudadanos contra la empresa editora del diario El País, en relación con la inclusión de ciertos datos personales en su hemeroteca, accesible a través de la edición digital de dicho periódico. Éstos consistían en una noticia publicada en el mismo medio hace más de veinte años (lógicamente en su edición “tradicional”), referente a determinados delitos cometidos por los demandantes. Considerando que con ello se vulneraba su derecho a la intimidad y al honor, éstos pedían, no sólo el cese de la publicación de la noticia en la red y la correspondiente indemnización, sino también la eliminación de los medios que permitían la “indexación” de la misma en el índice de dicha hemeroteca y en los de los proveedores de servicios y motores de búsqueda activos en Internet. Es decir, evitar que si alguien incluía los nombres y apellidos de los demandantes en “google” u otra página web, no apareciera en pantalla la noticia en cuestión.
El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, pero sólo prohibió la indexación en cuestión respecto de los medios ajenos a la propia hemeroteca digital. La Audiencia Provincial la extendió a la propia página web de El País, de tal modo que al consultar la hemeroteca con los nombres de los afectados, ni siquiera ésta podría mostrar como resultado de búsqueda la noticia en cuestión. Por su parte, el Tribunal Supremo ha limitado esta última medida.
La Sentencia en cuestión es de muy útil y amena lectura, por la cantidad de datos técnicos que aporta y la profusa jurisprudencia y legislación al respecto que cita, pero no deja de suscitar ciertas reservas. Diremos así que no deja de ser paradójico que haga gala de omitir en el texto dado a la luz pública la consignación de los datos personales de los demandantes, en aras de su derecho a la intimidad, y sin embargo no tenga reparo en identificar claramente a la entidad demandada. Bien es verdad que así se otorga difusión a la existencia de esa hemeroteca digital, de indudable utilidad para investigadores y para el público en general.
Entrando en el fondo del asunto, el Tribunal señala que en la controversia late, una vez más, la contraposición entre el derecho a la intimidad y el interés público amparado en la libertad de información. Y para dirimir la cuestión vuelve a acudir al criterio de la “ponderación”, con el que en diversas sentencias anteriores ha resuelto casos en los que se barajaban los mismos elementos. En este supuesto, ha considerado que la lejanía en el tiempo de los hechos en cuestión hace disminuir el interés general en su publicación, y por tanto su relevancia, considera así que la publicación de la noticia en la hemeroteca digital carece del requisito de la adecuación, y confirma la condena y por tanto la obligación de cesar en su difusión, adoptando las medidas técnicas adecuadas que impidan la indexación de la noticia en las páginas web y motores de búsqueda obrantes en Internet.

"El derecho a la intimidad sigue enfrentando peligros ciertos"

Sin embargo, con lo que no concuerda es con la extensión de la medida a la propia página de la entidad demandada. Así, si la Audiencia obligaba a la eliminación de los datos personales de los actores del “código fuente” de la propia página web que contenía la noticia, y a la adopción de las medidas técnicas que impidiesen la indexación de dichos datos dentro de la propia página de la empresa editora, para el Tribunal Supremo tales medidas vendrían a suponer una “censura retrospectiva” de una información en su día correcta, y un sacrificio excesivo y desproporcionado del derecho a la información. Gráficamente, señala que eso supondría amparar un derecho a “reescribir” las noticias y a construirse la propia historia, lo cual a su juicio no está amparado por el llamado derecho al olvido. Por el contrario, entiende que ha de mantenerse la integridad de las hemerotecas, sean digitales o de papel, en aras del interés de la que denomina “audiencia más activa”, por contraposición a la que califica de “audiencia general”. Si es lícito vetar la facultad de acceder a los datos guardados a través de los motores de búsqueda “generales”, esto no implica que también haya de negarse la posibilidad de acceder a los mismos a través de los índices contenidos en la propia página.
En resumen, del estudio de ambas sentencias se puede extraer la conclusión de que para el Tribunal Comunitario la privacidad amparada por la Constitución Europea, planteado  un caso de tráfico de datos personales, sólo ha de ceder ante razones de orden público y de seguridad nacional, y siempre con carácter restrictivo, incluyendo medidas de acceso, rectificación y cancelación por parte de los interesados. Por su parte, el Tribunal Supremo español considera que la intimidad individual, en un supuesto de aplicación del derecho al olvido, ha de “ponderarse” por entrar en conflicto con el derecho a la libertad de información, para determinar si debe o no ceder ante ésta, tomando en cuenta, entre otros, el criterio de la proximidad temporal y del carácter más o menos generalista del medio empleado.
Cada cual puede sacar sus propias conclusiones. En cualquier caso, lo que si es evidente que el derecho a la intimidad sigue enfrentando peligros ciertos y que su protección aparece cada vez más limitada por otros factores, sea por razones de seguridad y defensa, sea por colisión con otros derechos.

¹ “Derecho a la Memoria. Derecho al Olvido”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 56, julio-agosto 2014.

Palabras clave: Privacidad, Puerto Seguro, Unión Europea, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Derecho al Olvido, Tribunal Supremo, Hemeroteca Digital.
Keywords: Privacy, Safe Harbour, European Union, Court of Justice of the European Union, Right to be forgotten, Spanish Supreme Court, Digital Newspaper Library