JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN
Letrado del Consejo de Estado (exdte), Catedrático de Derecho Arbitral URJC-CIMA y Árbitro de SIGNUM

FUNDACIÓN SIGNUM

Localización judicial del arbitraje: principio de mínima intervención y control jurisdiccional de los convenios arbitrales abusivos
Una de las grandes novedades introducidas en la Ley 11/2011, de reforma de la Ley de Arbitraje, lo constituye la nueva planta judicial de apoyo al arbitraje recogida en el artículo 8 de la Ley, que modifica completamente la competencia judicial para el nombramiento de árbitros, la asistencia en la práctica de las pruebas, la adopción de medidas cautelares, la ejecución del laudo, la acción de anulación y para el exequátur de laudos extranjeros.
Debemos partir de la idea capital de que el sistema jurídico que regula el arbitraje interno e internacional se configura como un grupo normativo independiente de las leyes procesales del Estado. Esta es la razón por la que el artículo 4º LEC, no considera a las normas de enjuiciamiento civil como supletorias del procedimiento arbitral, y sí, en cambio, son supletorias de los procesos penales, contenciosos-administrativos, laborales y militares. Lo cual no impide que, en ocasiones, haya que acudir a la LEC para encontrar criterios de actuación por analogía o bien por remisión directa efectuada por la propia Ley de Arbitraje hacia la LEC o a la LOPJ. E incluso en ocasiones se producen remisiones indirectas (por ej.: art. 73.1.c LOPJ); o en fin, por reenvío a convenios internacionales (por ej.: art. 46.2 LA al Convenio de Nueva York).
Hay materias, por tanto, en las que el ordenamiento arbitral apela a los órganos jurisdiccionales para que intervengan en apoyo de árbitro. Son los casos de intervención judicial que vienen a suplir la falta de potestas del árbitro pero cuyo fin es evitar la paralización del arbitraje o llevar los efectos de éste a sus últimas consecuencias. Entre estos supuestos se encuentra la ejecución de laudos, objeto a la que se contrae este trabajo.
Ahora bien, dicho lo anterior, es claro que, el sometimiento al arbitraje excluye del conocimiento de la controversia a los tribunales judiciales, cuya jurisdicción viene determinada en el artículo 22 LOPJ. De aquí, que siendo necesario conocer cuáles son los jueces de apoyo para el arbitraje -y cuya finalidad institucional es, como hemos dicho, asegurar el cumplimiento de la institución arbitral en todos sus efectos-, no lo es menos que, una vez localizados los jueces y tribunales competentes para ese exclusivo fin, se alce el principio axial de la mínima intervención judicial a que se refiere el artículo 7 LA, en cuya virtud, en los asuntos que se rijan por la Ley de Arbitraje no intervendrán ningún tribunal salvo en los casos en que esa ley así lo disponga.
Es decir, fuera de los supuestos antes recogidos en el artículo 8 LA, no cabe, en principio, intervención jurisdiccional sobre el arbitraje. Y, es más, incluso en estos casos, la función del órgano judicial es la de dar mero cumplimiento a los supuestos contemplados en ese precepto sin entrar en juicios ni valoraciones de fondo sobre lo actuado y resuelto por el árbitro; y esto se aplica a la sentencia judicial que recaiga sobre el laudo previo ejercicio de la acción de anulación con fundamento en alguno de los motivos del artículo 41.1 LA, puesto que el laudo solo podrá ser anulado por motivos extrínsecos y por violación acreditada de derechos y libertades fundamentales; pero el fondo resuelto por el árbitro es intangible al control jurisdiccional.

"La nueva redacción dada al artículo 552 LEC por la reciente Ley 42/2015 implica un cambio de paradigma en el principio de mínima intervención jurisdiccional en el arbitraje"

En definitiva, el artículo 8 se encuentra subordinado al citado principio de mínima intervención judicial, sin embargo, la nueva redacción dada al artículo 552 LEC, por la reciente Ley 42/2015, puede implicar un cambio de paradigma en esta situación, al menos, en lo que a la ejecución del laudo se refiere, al imponérsele al juez el deber de controlar de oficio el carácter o no abusivo del convenio arbitral, antes de despachar la ejecución del laudo.

Intervención judicial en la ejecución forzosa del laudo y resoluciones arbitrales españolas. La cuestión de prejudicialidad comunitaria en los convenios arbitrales incorporados en clausulados generales
El artículo 43 LA atribuye al laudo efecto de cosa juzgada; y, a este precepto, el artículo 44 LA le otorga el consiguiente correlato, al decir que: “la ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en este título”. Evidentemente este último precepto y su remisión a la ley rituaria civil, está referido a la tramitación que ha de seguirse para dar curso procesal a la ejecución forzosa del laudo.
Por su parte, el artículo 8.4 LA preceptúa que para la ejecución forzosa de laudos o resoluciones arbitrales será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Partiendo de estos preceptos, interesa poner de manifiesto los supuestos de denegación judicial de la ejecución del laudo, para ello se ha de partir de la doctrina del TJUE y del papel que el juez del Estado guarda a la hora de aplicar el Derecho comunitario.
En este escenario se ha de señalar como pionero el Auto de la APM (Sección 21a), de 15 de febrero de 2005, que planteó la cuestión de prejudicialidad, a raíz de las dudas de interpretación que le suscitaba al citado órgano judicial la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por los consumidores, y en especial, con respecto a su artículo 6, apartados 1 y 7, párrafos 1 y 2, en la medida -señala la APM- que la protección a los consumidores que dimana de la mencionada Directiva puede implicar que el Tribunal que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral (se está refiriendo a la Ley de Arbitraje española de 1988), aprecie la nulidad del convenio arbitral y anule en consecuencia el laudo por estimar que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva.
Para la citada APM, la cuestión prejudicial promovida, emana de la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2000, que conoció una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona (asuntos C-240/1998, C-241/1998, C-242/1998, C-243/1998 y C-244/1998, acumulados), en la que se suscitaba un tema distinto, relativo a una cláusula de sumisión territorial que se consideraba nula por abusiva y se presentaba la duda de si el juez natural pudiese apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula al realizar la valoración previa a la admisión a trámite de la demanda.

"Según la Sentencia BANESTO existe mala fe negocial en la empresa o profesional proponente de cláusulas abusivas y por ello el juez interno debe declarar la nulidad de los convenios arbitrales"

Pero, en efecto, como la propia Sección 2a, APM, recoge en su Auto, los temas son bastante distintos, ya que, en el caso que aquí nos concierne, la primera consideración a tener en cuenta es si, realmente, de la literalidad de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, puede considerarse que la recurrente en anulación del laudo arbitral era o no un consumidor. Pues más bien parece de la lectura de los autos, que estamos en presencia de una empresaria autónoma que contrató dentro de su actividad profesional determinados bienes para incorporarlos a su proceso productivo con el fin de obtener beneficios. Es claro que la Directiva 93/13/CEE no contempla como consumidor a este tipo de personas. Simplemente con la ponderación de este elemento había de dar lugar a que no se planteara la cuestión de prejudicialidad ante el TJUE.
Desde esa Sentencia del TJUE de 27 de julio de 2002, la jurisprudencia de este Alto tribunal comunitario, no ha dejado de preocuparse por la validez y eficacia que deba darse a las cláusulas abusivas, como lo demuestran otras posteriores, siendo ejemplo de ellas la de 26 de octubre de 2006, en el caso MOSTAZA CLARO o la de 4 de junio de 2009, en las que se declara de forma tajante que el juez nacional “puede” apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual.
Dentro de esa corriente pero con un matiz hartamente diferencial, aparece la denominada “Sentencia BANESTO” de 4 de julio de 2012, que sienta un hito en el control jurisdiccional interno respecto de las cláusulas abusivas, haciendo una novedosa interpretación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, interpretación que ya fue apuntada por ese mismo Tribunal en la Sentencia ASTURCOM del año 2009, consistente en que el juez nacional “se encuentra obligado” a apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, incluida, por supuesto, la cláusula arbitral, cuando una de las partes es un consumidor. Esto es deja de ser una potestad más o menos discrecional en manos de los órganos jurisdiccionales nacionales para pasar a ser un deber u obligación del juzgador el controlar de oficio las cláusulas arbitrales abusivas.
Tomando como referencia esa doctrina, la “Sentencia BANESTO” de 2012, considera cláusula abusiva (incluido los convenios arbitrales), aquellas en las que concurren, al menos, los siguientes elementos o criterios a la hora de contratar:
1º.- Que exista patente desequilibrio en la negociación en detrimento del consumidor.
2º.- Que la cláusula en cuestión forme parte de manera indiferenciada un clausulado general predeterminado e incorporado en un contrato dirigido a una multitud indeterminada de personas.
3º.- Que se perjudiquen los intereses del consumidor como parte más débil en la negociación, al punto de crearle manifiesta indefensión.
Bajo esos supuestos la “Sentencia BANESTO” concluye que existe mala fe negocial en la empresa o profesional proponente de la cláusula y que por ello el juez interno debe declarar la nulidad de esos convenios arbitrales.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de LEC 2000
Ante esa doctrina, muy asentada ya en otros países de la UE, el legislador español ha reaccionado con cierta pereza, pero finalmente ha reaccionado, incorporando esa doctrina en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC 2000 (que dicho sea de paso constituye la reforma numero 50 de la citada LEC 2000).
Pues bien, a partir de ahora el juez nacional que según las reglas de competencia de cada país miembro de la UE deba resolver y habilitar la ejecución de los laudos, se encuentra atribuido para que pueda apreciar de oficio, entendemos que con carácter “liminar”, los convenios arbitrales abusivos en los que intervengan consumidores.

"La obligación del juez de examinar de oficio el convenio arbitral no significa una denegación automática del despacho de ejecución"

Puede hacerse una interpretación extensiva de esa doctrina y aplicarse incluso a convenios arbitrales en los que no son parte consumidores en sentido técnico-jurídico, cuando manifiestamente el convenio arbitral esté contenido en un clausulado general, en cuyo caso, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato (art. 9.2 LA). Es decir, que conforme la doctrina del TJUE también en estos casos deberá el juez competente examinar de oficio la validez y eficacia de esos convenios. Pero, por otra parte, el simple hecho de que una de las partes sea un consumidor ello no implica que el convenio arbitral sea necesariamente abusivo y por tanto nulo por razones de orden público, siempre que el convenio arbitral no se haga figurar como una cláusula indiferenciada más dentro del clausulado general, sino que se pacte de forma particular con la parte proponente, a nuestro juicio, en este caso, no debería aplicarse la “doctrina BANESTO”. Es decir, que se asuma por el consumidor de forma consciente el significado y efectos que tiene un convenio arbitral, como instrumento heterocompositivo que se aparta ex officio iudicis de los órganos jurisdiccionales del Estado.
Todas estas cuestiones han hecho que la reciente Ley 42/2015, de 5 de octubre, en su artículo 552, imponga al juez el deber de examinar de oficio el convenio arbitral por si resulta abusivo. Ahora bien, la obligación del juez de examinar de oficio el convenio arbitral no significa una denegación automática del despacho de ejecución, sino que se introduce por el legislador, en consonancia con las garantías procesales establecidas en el artículo 24.1 CE, el trámite de audiencia y alegación a las partes por plazo de quince días. Y, oídas éstas, se acordará por el juez lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª.

Palabras clave: Arbitraje, Cláusulas abusivas, Control de oficio, Ejecución laudo, denegación ejecución.
Keywords:  Arbitration, Abusive Clauses, Official Control, Execution of Awards, Refusal of Execution