JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL
(www.maiolegal.com)

DERECHO FISCAL

El 9 de marzo de 1959 el BOE publicó un listado dando cuenta de la identidad de los ciudadanos que figuraban en la documentación intervenida a un representante de la Societé de la Banque Suisse, siendo así que aquel -obvio es- fue el precedente remoto de la hoy mediática “lista Falciani”. En fin, nada nuevo bajo el sol.
Traigo este episodio a colación porque la reciente reforma de la Ley General Tributaria y, en paralelo, la Ley Orgánica 10/2015, han traído consigo la divulgación pública de los deudores y defraudadores (respectivamente) al erario público. Estas medidas de represión -y, sobre todo, disuasión- se nos “venden” como instrumentos preventivos y educativos frente al fraude, cuando lo cierto es que a nadie se le escapa que su pernicioso impacto en la imagen pública de los que allí consten tiene un claro componente sancionador.
Sea como fuere, lo cierto es que la regulación legal de estos listados ha pasado el filtro de los órganos consultivos (Consejo de Estado y CGPJ), si bien con alguna dificultad, siendo prueba de ello que el texto que terminó siendo la Ley Orgánica 10/2015 fue aprobado por el CGPJ con el voto de calidad de su Presidente (no parece éste el mejor principio para una norma ya per se polémica), con el que inclinó la balanza en un supuesto empate que, en puridad, no pareciera tal (10 votos favorables, frente a 11, 10 en contra y 1 en blanco) Pero la cuestión es que, más allá de ese carácter sancionador que -oficialmente- se le niega (y que será el caballo de batalla de su previsiblemente azarosa existencia), ambos listados tienen en su regulación otros aspectos no menos escabrosos y, como tales, cuestionables. Veamos algunos de ellos.

"Estas medidas de represión -y, sobre todo, disuasión- se nos 'venden' como instrumentos preventivos"

En el listado de “morosos” que se publicará en la sede electrónica de la AEAT, aparecerán aquellos que a 31 de diciembre de cada año -“fecha de corte”- (excepto en 2015 en el que, como excepción, esa fecha fue el pasado 31 de julio, si bien esto no se supo hasta el 22 de septiembre posterior, día de su publicación en el BOE; ¡toma seguridad jurídica!) sean deudores por un importe global superior al millón de euros respecto del que haya vencido su plazo voluntario de ingreso, excluyéndose las deudas suspendidas o aplazadas. Tres cuestiones, así, ya a bote pronto: ¿cómo incidirá el progresivo devengo de los intereses de demora en ese umbral del millón de euros? ¿se excluirán, también, las deudas respecto de las que haya una petición de suspensión o aplazamiento pendiente de resolución? y, aún más vidrioso si cabe, ¿en qué situación quedarán las deudas tributarias de las entidades en concurso? ¡Ojo al dato, pues esos tres escenarios pueden llegar a atrapar -cuales genuinos agujeros negros- a un nutrido grupo de contribuyentes!
Además, no se exige que esas deudas (o sanciones) sean firmes, es decir, que cabe que finalmente recaiga sobre ellas un pronunciamiento, ya sea administrativo o judicial, declarando su antijuridicidad…, ¿qué hacer en tal caso (para nada de laboratorio)? Pues intentar algún tipo de resarcimiento vía responsabilidad patrimonial, si bien no parece que ese camino vaya a ser fácil vista la restrictiva interpretación judicial al respecto e, incluso de serlo, el daño reputacional ya se habría consumado. Escenario distinto (y a explorar) es si ante una petición de suspensión desestimada -o inadmitida, que de todo hay- podrá prosperar una subsidiaria solicitud de suspensión de la divulgación de la identidad del supuesto moroso, a la espera del resultado final del proceso impugnatorio en el que se dilucide la juridicidad de la deuda exigida por la Administración.
Los presuntos deudores recibirán una comunicación (practicada mediante un único intento de notificación, y no los dos al uso) previa a la divulgación de su identidad, frente a la que podrán alegar supuestos errores…, tras lo que la efectiva publicación pondrá fin a la vía administrativa. ¿Quiérese decir que la propia publicación ya es impugnable en vía judicial? Eso parece, si bien el perjuicio ya estará hecho por lo que cabe entender que la razón de ser de ese pleito ya no será otra que procurar algún resarcimiento, si fuera el caso. Mal pinta, pues, la cosa. Y, por si hubiera alguna duda: el pago ulterior a la “fecha de corte” no impide la divulgación de la identidad del deudor. Pero ¿qué ocurrirá con los morosos que, ya antes del 31 de diciembre, paguen parcialmente su deuda en un importe tal que les deje por debajo del umbral del millón de euros? That´s the question!.

"Todo parece apuntar que su estatus jurídico está muy, pero que muy 'justito'"

En cuanto a la divulgación de la identidad de los defraudadores, se refiere a la de aquellos condenados por delito fiscal mediante pronunciamientos judiciales firmes (se dota así de una mayor seguridad jurídica a los defraudadores que a los morosos) La responsabilidad de esa difusión recae sobre los Secretarios Judiciales que habrán de ser quienes gestionen su inclusión en el BOE, excepto que antes de la firmeza de la sentencia se pague (o consigne) la totalidad del perjuicio causado a la Hacienda Pública. Es decir, que el Legislador ha abrazado la tesis de que el pago de la deuda es causa suficiente para quedar exonerado del escarnio público (la recaudación adquiere, así, su máxima consideración; eso sí, nuevamente para los defraudadores, pero no para los morosos, dándosele paradójicamente a aquellos un trato mejor que a éstos) Llama la atención a este respecto que, además, esta publicidad se predique de las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de esta novedad y que, por tanto, no se aplique solo a aquellas que se dicten sobre delitos cometidos tras esa vigencia; generándose así una suerte de retroactividad “punitiva” que, constitucionalmente, pudiera resultar conflictiva. Y eso por no hablar de que -tal y como infructuosamente apuntó el Consejo Fiscal- la cancelación de los antecedentes penales también debiera traer consigo la eliminación de esa publicidad…
El Diccionario de la Real Academia Española define el escarnio como “insultante expresión de desprecio hecha con el propósito de humillar” y la vergüenza como la “pena o castigo que consistía en exponer al reo a la afrenta y compasión pública con alguna señal que denotaba un delito”. Reconociendo que el fraude fiscal es una lacra social que, como tal, debe perseguirse implacablemente, no es menos cierto que esa persecución exige, demanda, que todo su régimen legal sea -¡qué menos!- escrupulosamente respetuoso con las garantías constitucionales de las que el ciudadano es legítimo acreedor en un Estado de Derecho. Todo parece apuntar que, en este caso, en lo que atañe a ambas listas, su estatus jurídico está muy, pero que muy “justito”, si se me permite la expresión.
En fin, aguardemos acontecimientos.

Palabras clave: Defraudadores, Divulgación, Prevención del fraude.
Keywords: Fraudsters, Disclosure, Prevention of Fraud