RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Torredembarra

En los últimos años el mercado hipotecario se ha visto sacudido por sucesivas reformas legales y una creciente presión judicial, siempre con el muy loable propósito de mejorar la protección de los consumidores frente a cláusulas y comportamientos abusivos. En este contexto no faltan instituciones, organismos o corporaciones deseosos de salir en la foto como sea. Es una postura agradecida desde el punto de vista de la imagen y, además, existe la creencia de que en última instancia ¡paga el Banco! Dejando de lado el pequeño detalle de que los Bancos son simples intermediarios que prestan el dinero de otros, la proliferación desordenada de medidas e instancias protectoras genera cierta confusión, y puede tener consecuencias imprevistas, poco coherentes con los postulados que aún gobiernan nuestro mercado del crédito. Por esta vía nos instalamos en el desconcierto, y esto a nadie favorece, ni al acreedor, ni al demandante de crédito. Es por eso que quiero prestar atención a dos recientes Resoluciones de la DGRN.
La primera es la Resolución de 22 de julio de 2015 a propósito de un préstamo a interés fijo, con un tipo ciertamente alto (14'99%). Lo curioso de la Resolución es que toda la argumentación de la DGRN revela una clara renuencia a entrar en la valoración del carácter abusivo del interés, ya que se trata de un elemento principal del objeto del contrato. El interés remuneratorio forma parte del precio que debe pagar el deudor, y el Registrador no controla en este momento su cuantía, sino el cumplimiento del doble filtro de transparencia y de información. De hecho, tampoco habría de serlo por el Juez. Sobre la base de una información suficiente y transparente es el propio deudor quien ha de comparar las ofertas disponibles y escoger -en su caso- la que considere más barata, pero no pretender después de la firma una rebaja con el argumento de que es abusivo (cuestión distinta la usura). En nuestro sistema económico los intereses remuneratorios responden a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda. Así es para los Jueces, y con mayor razón para los Registradores cuando sólo se trata de inscribir la hipoteca (DGRN dixit). Sin embargo, en una curiosa coda final la DGRN encuentra una excusa para impedir la inscripción. Afirma que el interés ordinario no puede ser por definición superior al interés demora en un mismo contrato, pues el segundo debe calcularse partiendo del primero (necesariamente, para subirlo) o de su asimilado el interés legal del dinero. En este caso se había previsto un interés de demora del 10'50%, probablemente para no tener problemas con el artículo 114.3 LH, a pesar de que la norma era inaplicable por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual. Conviene recordar cómo la Resolución de 18 de noviembre de 2013 revocó por este motivo una nota del Registrador con un interés de demora del 20'50%. El acreedor se ha mostrado "generoso" pues fija un interés de demora más bajo, pero, al hacerlo, inadvertidamente se ha metido en una trampa. A la vista de la decisión de la DGRN, si el acreedor quiere inscribir la hipoteca no tendrá más remedio que negociar con el deudor el cambio de uno de los dos tipos de interés, ya sea bajando el ordinario, o subiendo el de demora. Lo primero sería bueno para el deudor, lo segundo no tanto, y aquí tenemos ya una primera consecuencia imprevista.

"En nuestro sistema económico los intereses remuneratorios responden a los mecanismos del mercado, de la oferta y la demanda. Así es para los Jueces, y con mayor razón para los Registradores cuando sólo se trata de inscribir la hipoteca"

Dejemos este caso de lado e imaginemos qué ocurriría en una situación similar, pero donde resulte aplicable el límite del artículo 114.3 LH. El primer año de vida del préstamo -2015- ya sabemos que el ordinario es superior al de demora, pero ignoramos qué pasará en los venideros. De hecho, tampoco conocemos si en el futuro seguirá aplicándose aquel límite, pues la vivienda puede perder la condición de habitual, y para esta contingencia, como nos recordó también la DGRN, está la hipoteca de máximo. Siendo así, para inscribir ahora una hipoteca con tipo fijo superior al de demora del artículo 114.3 LH ¿bastará con la mera posibilidad teórica de un interés de demora futuro superior al ordinario por la evolución del interés legal o la pérdida del carácter de vivienda habitual? ¿o será necesario prever de algún modo en el contrato el ajuste imperativo del interés ordinario al de demora inferior durante toda la duración del préstamo? Incluso, aunque este mecanismo no estuviera previsto en una hipoteca inscrita, parece que el acreedor no podría cobrar un interés ordinario superior al de demora, por razón de la propia naturaleza de aquél. En otras palabras, el préstamo dejaría de ser a tipo fijo, o mejor dicho, sería variable "a la fuerza", pero sólo para adecuarlo al de demora inferior. El resultado no deja de ser curioso, pues el mecanismo del mercado respecto del interés ordinario, súbitamente se vería alterado por la limitación legal impuesta al de demora, todo esto según la doctrina que sienta la DGRN.

"El legislador autonómico no ha de molestarse en declarar que la cláusula es nula o no inscribible, pues ese resultado ya se lo proporciona el legislador estatal, por el mero hecho de haberla tipificado aquel como abusiva"

Esta situación se agrava en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Los límites impuestos al interés de demora tanto legislativa como judicialmente se adaptan a la evolución de alguno de los dos parámetros que indica la DGRN en la Resolución anterior, es decir, el mismo interés ordinario como recargo, o el interés legal del dinero. Así ha sido hasta la reforma del Código de Consumo catalán a finales de 2014, que optó por fijar un límite inamovible superior en función del interés legal del dinero, pero de la fecha del contrato. La legislación hipotecaria aplicable en todo el Estado, además de tener un ámbito de aplicación más restringido (sólo préstamo que financie la adquisición de la vivienda habitual), fija el mismo límite, pero referido a la fecha del devengo de tales intereses, lo que permite adecuar el interés de demora al interés legal del dinero, también cuando sube. En su traslación práctica, y para este año 2015, esto supone que en el ámbito catalán no puede pactarse un interés de demora superior al 10'50%, cualquiera que sea la evolución futura del interés legal del dinero, y aunque se sitúe -inflación mediante- en cifras muy altas. No es ocioso recordar que en el pasado tuvimos el interés legal en el 5%, el 7'5%, y hasta en el 9%. Para hacerse una idea de hasta dónde podría llegar el interés de demora basta con multiplicar cada cifra por tres. Pero no sería el caso de Cataluña, donde rige un límite diferente. Tampoco estoy en condiciones de afirmar que esta discordancia se buscara por el legislador catalán con algún propósito concreto. El proyecto de Ley establecía el límite de 2'5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la Ley de Crédito al Consumo. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2'5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica, y tampoco el debate en el pleno del Parlament arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final, se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español. De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador José Luis Valle, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia con la LH (tomado del Diario de Sesiones: "tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado").
Y es aquí donde entra la segunda Resolución de 25 de septiembre de 2015. Como autor del recurso que ha dado origen a la misma -transcrito en los Hechos- debo dejar claro que en ningún momento se pretendió que la DGRN se pronunciara sobre la constitucionalidad de la norma, sino sobre las consecuencias jurídico-privadas para el caso de contravención, en particular por su calificación “directa” como abusiva -que es lo que hace la norma catalana-. El legislador autonómico sólo puede legislar en el ámbito de sus competencias, en este caso competencias en materia de consumo, que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional están constreñidas al Derecho Administrativo. Es algo que tiene muy claro la propia DGRN, precisamente para justificar su propia competencia en la resolución del recurso; se dice en la Resolución: "esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de órganos y procedimientos de mediación, de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, regulación de la información en materia de consumidores, y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (arts. 123 y 126 del Estatuto de Cataluña). Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización". Sobre esta base, la DGRN considera "a primera vista" que esta materia de la fijación de los límites de los intereses moratorios corresponde a la legislación estatal, "dado que es el Estado quien ostenta competencias para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y sobre la legislación mercantil, civil -bases de las obligaciones contractuales- y de ordenación del crédito". Pero la norma catalana está vigente, y en tanto no se presente por la Administración competente el correspondiente recurso, de alguna manera se ha de aplicar. Enfrentada a la necesidad de aclarar el alcance registral de la norma, la DGRN declara que tiene plenos efectos civiles, al menos mientras no sea anulada por el Tribunal Constitucional, y por ese motivo impiden la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca. Siendo así, el legislador autonómico no ha de molestarse en declarar que la cláusula es nula o no inscribible, pues ese resultado ya se lo proporciona el legislador estatal, por el mero hecho de haberla tipificado aquel como abusiva. A la ley autonómica le basta con esto, todo lo demás va de soi. Pero de este modo, aunque sea por vía indirecta, se introduce un novum en el contenido contractual o, en otros términos, se introducen derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, que es justamente lo que rechaza la STC 157/2004, de 23 de septiembre, parcialmente trascrita en la Resolución.

"En Cataluña habría surgido indirectamente una nueva limitación, pero referida al interés ordinario "

No voy a entrar en si esta interpretación es muy conforme con la Constitución, cada cual que saque sus conclusiones. Pero de momento aclara la situación a los notarios que ejercemos en Cataluña. Durante algunos meses la cláusula referida al interés de demora, o el eventual suelo en el interés variable, se ha convertido en un auténtico dolor de cabeza, pues muchas veces el Banco no conseguía inscribir, ni siquiera respetando la norma catalana. Aunque en la escritura se dejara clara la preferencia de esta norma, caso de ser aplicable, algunos Registros exigen una declaración expresa sobre su aplicación real, y no meramente hipotética -en algún caso, aunque se hipoteque un local, o el deudor sea una sociedad-, o que la responsabilidad hipotecaria se calcule según ese interés, y no por otro más alto. En las próximas semanas habrá nuevas resoluciones, por otros recursos que hemos interpuesto, que lo irán aclarando. Pero ahora me interesan las consecuencias imprevistas, y una de las más curiosas resulta de la lectura conjunta de ambas Resoluciones, pues en Cataluña habría surgido indirectamente una nueva limitación, pero referida al interés ordinario, pues este año no podrá pactarse un interés fijo superior al de demora del 10'50%, y motivos habría para entender que tampoco un tipo de interés variable que pudiera en algún momento futuro superar ese tope. Es decir, cualquiera que sea la evolución del índice de referencia, la subida del interés ordinario habría de quedar estancada en el 10'50%, y si es así, tampoco se podría escoger un tipo superior para fijar la cifra de responsabilidad hipotecaria por este concepto. No es una restricción irrelevante la que se estaría imponiendo entonces a las entidades de crédito, pero sólo en el ámbito catalán. En el resto del Estado sigue vigente la regla general de la legislación hipotecaria, que sí permite esa evolución al alza del interés de demora, y ahora, por extensión, también del ordinario, pero no parece que esta discriminación por razón del territorio preocupe mucho en la DGRN.

"Imaginemos qué situación se crearía si un mismo interés de demora fuera inscribible en los registros de una Comunidad (y ejecutable), pero no en los de otra"

En el momento de escribir este artículo la norma catalana ha quedado en suspenso por la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad por el Presidente del Gobierno. Tampoco me extrañaría que desde la parte catalana se sostuviera la posibilidad de una interpretación conforme con la Constitución para salvar la norma, en el sentido de que sus consecuencias sólo serían de orden administrativo, nunca civiles. Magro favor la habría hecho entonces la DGRN. Quedamos a la espera de una futura sentencia del Constitucional, de extraordinaria trascendencia práctica, pues, si otras Comunidades Autónomas que tienen atribuida la competencia en materia de consumo -creo, son todas- empiezan a regular por su cuenta las cláusulas abusivas, y lo hacen en términos no coincidentes -como no coinciden ahora los del Código catalán y la LH-, imaginemos qué situación se crearía si un mismo interés de demora fuera inscribible en los registros de una Comunidad (y ejecutable), pero no en los de otra, y en ambos casos con expreso acatamiento de la LH, y sin que los Tribunales se hubieran pronunciado todavía de forma expresa y clara sobre dicho carácter. Corremos el riesgo de empezar una race to the bottom para ver qué Comunidad fija el tope más bajo.
De todos modos, detrás de ambas Resoluciones sólo está el interés de la DGRN en preservar a toda costa el alcance de la calificación registral, y así permitir que este colectivo ocupe un lugar preferente en la foto de la familia de los paladines del consumidor. Como ya escribí en alguna ocasión, después de la reforma procesal que permite al deudor oponerse a la ejecución sobre la base del carácter abusivo de una cláusula contractual, empieza a no tener mucho sentido esta apropiación encubierta de competencias judiciales (conviene recodar la reciente sentencia del TJUE de 1 de octubre de 2015: "no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial"). Creo que la siguiente cita refleja muy bien el hartazgo de los operadores jurídicos con este asunto: "por todo ello, habiendo desaparecido la premisa que la justificó, consideramos que no es sostenible el mantenimiento de una doctrina que circunviene lo dispuesto de forma taxativa en el párrafo segundo del artículo 12 LH por medio de una interpretación que va contra la letra y contra el espíritu de la Ley 41/2007. No encontramos justificación suficiente para seguir incumpliendo una previsión con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de una preocupación a la que ya se ha puesto remedio suficiente. Cubierto con fuerza de ley el temor que hizo a la DGRN apartarse de la Doctrina del Trienio [se refieren a la Resolución de 21 de diciembre de 2007], entendemos que ésta debe volver a velar por una aplicación del artículo 12 LH coherente con la interpretación que ya se hizo en un primer momento y -sobretodo- en línea con los objetivos descritos en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007" (AZOFRA/BAYO/DÍAZ, "Cláusula de vencimiento anticipado y demás financieras y Registro de la Propiedad", Diario La Ley, nº 8622, 9 de octubre de 2015).

Palabras clave: Dirección General de los Registros y del Notariado, Hipotecas, Tribunal Constitucional.
Keywords: General Directorate of Registers and Notaries, Mortgages, Constitutional Court.