JUAN BARRIOS ÁLVAREZ
Notario de Madrid

INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

Hasta la modificación, en el año 2013, del apartado 6 del artículo 17 del texto refundido de la Ley del Suelo, la norma aplicable a la hora de escriturar o inscribir divisiones de locales era el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997; dicho artículo  establece, como regla general, que no pueden constituirse, en la división horizontal, más elementos independientes que los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva sin nueva licencia, si bien “No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión”.
O sea, que salvo el caso en que el número de locales fuese condición esencial de la licencia de obras, excepción rarísima en la que procedería solicitar una modificación de dicha licencia de obras, no había problemas para configurar libremente en la división horizontal los locales, ni para dividir un local existente. Se interpretaba además que cuando no existía licencia (obras viejas), o no constaba en el registro (inscripciones antiguas), no hacía falta acreditar la innecesariedad de licencia para otorgar e inscribir la división del local.
A mi juicio esta diferencia de trato entre locales y viviendas que evidencia el referido artículo 53, y la interpretación usual del mismo, es perfectamente coherente con la diferencia de función que puede cumplir el control, vía licencia, de las divisiones de viviendas o locales.
En el caso de las viviendas exigir una licencia cuando se procede a su división puede tener distintos objetivos. En primer lugar puede querer controlarse tanto el uso (vivienda unifamiliar o vivienda colectiva), como la densidad de viviendas dentro de un ámbito de ejecución urbanística. En ambos casos el legislador parte de que la densidad de viviendas, y no sólo la edificabilidad, es un factor importante a la hora de determinar la población de una zona y por tanto de configurar las dotaciones públicas necesarias. En segundo lugar, puede existir interés en controlar, por diversas razones, la superficie mínima por vivienda (aspecto en el que suelen incidir las normas de planeamiento).
Por tanto, existen una serie de intereses que el legislador podría tener en cuenta para  exigir la obtención y exhibición de la licencia de división material en el caso de viviendas. Podría incluso ir más allá y exigir que además, o en sustitución de la licencia de división, se acredite, a la hora de escriturar e inscribir la división, que las viviendas formadas reúnen todos los demás requisitos y características necesarias para ser habitadas, para la mejor protección de sucesivos adquirentes, lo que se consigue con la licencia de primera ocupación o similar, tal y como ya se exige para inscribir obras nuevas terminadas o actas de declaración de final de obra. De hecho, pienso que lo veremos exigido por la legislación estatal más pronto que tarde, dados los precedentes de las legislaciones autonómicas.

"Cuando una licencia de obras autoriza la formación de un local no establece cuál debe ser la actividad concreta a la que se destinará, porque no se puede saber y porque en un régimen de economía de mercado no parece que competa al legislador establecerlo"

Sin embargo, en el caso de los locales, superficies destinadas a servicios terciarios, cualquiera que sea el tipo del mismo, (oficinas, uso comercial, hospedaje, recreativo…), ¿qué razón justificaría la exigencia de licencia para realizar divisiones materiales? No puede ser la densidad: no conozco ningún planeamiento que establezca un número máximo de locales en una determinada área de ejecución; no tendría sentido. Puede existir una correlación entre número de viviendas y densidad de población, más allá de la edificabilidad asignada a las viviendas, por cuanto se presume que en cada vivienda, pequeña o grande, habita normalmente un número reducido de personas; sería descabellado establecer correlación semejante en el caso de locales.
Tampoco existe una superficie mínima de local con carácter general; lo que hay son normas, generalmente municipales, que regulan las características que debe tener un local para el desarrollo de determinada actividad: Por ejemplo, características de accesibilidad, sanitarias, en ocasiones superficies mínimas para determinados espacios (cocinas en restaurantes, superficie para bailar en discotecas, etc.) y a veces superficies mínimas para determinada actividad concreta, como suele suceder para los bares. Lo que ocurre es que cuando una licencia de obras autoriza la formación de un local no establece cuál debe ser la actividad concreta a la que se destinará, porque no se puede saber y porque en un régimen de economía de mercado no parece que competa al legislador establecerlo; el local podrá destinarse a cualquier actividad que respete en cada momento los usos determinados por las normas urbanísticas siempre que cuente con las características necesarias para ello; a lo mejor no se puede poner un restaurante, pero puede ser una estupenda frutería. El momento lógico de controlar que el local reúne las características adecuadas no es entonces el momento de su configuración jurídica (con la división horizontal o con la división de otro local existente), sino en el momento de autorizar la instalación y el inicio de una determinada actividad, como viene haciéndose en la práctica en Madrid y en casi todas las autonomías (hay excepciones, como Cataluña, donde se exige licencia para constituir y modificar cualquier división horizontal).
El problema es que tras la entrada en vigor de la Ley 8/2013, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana, que modificó el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y el artículo 17.6 de la Ley del Suelo, se ha ido extendiendo la exigencia registral de autorización para dividir locales comerciales, a la vista de la literalidad de dichos artículos. Algún caso ha llegado a la DGRN, que en la resolución del 20 de marzo de 2014 señala que es necesaria autorización administrativa para dividir un local comercial, porque no se acredita que se den ninguna de las excepciones previstas en el artículo 17.6 de la Ley del Suelo, y en la resolución del 28 de mayo de 2014 estima que sí se da una de dichas excepciones, dado que se trata de un caso de segregación y simultánea agrupación que no altera el número de elementos independientes. En ambos casos la DGRN hace una aplicación coordinada de los artículos 10 LPH y 17.6 de la Ley del Suelo y una interpretación literal: si se acredita que se da alguna de las excepciones del 17.6, bien, si no, necesidad de autorización; con esta posición habría que exigir licencia para dividir locales casi en todo caso, y sin embargo creo que no es esa la intención del legislador, veamos por qué.

"El momento lógico de controlar que el local reúne las características adecuadas no es el momento de su configuración jurídica (con la división horizontal o con la división de otro local existente), sino en el momento de autorizar la instalación y el inicio de una determinada actividad"

Comencemos por el nuevo artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Con una técnica penosa, se mezclan exigencias de autorizaciones administrativas, más propias de la legislación urbanística, con cierta flexibilización de requisitos para la toma de acuerdos en las comunidades de propietarios. Lo importante, en lo que nos afecta, es que este artículo, en su apartado b, establece que requerirán autorización administrativa, en todo caso “… la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la constitución de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”. Creo que debe interpretarse el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal como lo que es, una norma confusa que, en cuanto a la exigencia de autorización, es una mera remisión a la normativa urbanística, concretamente al artículo 17.6, hoy 26.6, de la Ley del Suelo. Esta forma de entender el artículo 10.3.b es además la que resulta de las mencionadas resoluciones de la DGRN.
El nudo de la cuestión se centra entonces en el artículo 17.6, actualmente 26.6, de la Ley del Suelo. Este artículo exige, desde el año 2011, autorización para constituir y modificar (e inscribir) complejos inmobiliarios. No podemos entrar en el problema de reparto competencial entre estado y Comunidades autónomas que plantea este artículo. Lo importante ahora es resaltar su finalidad; como ha señalado la DGRN, (Res. 13 de julio de 2015), “la preocupación que siempre ha subyacido en materia de complejos inmobiliarios es que a través de los mismos se produzcan actos de parcelación de suelo o del derecho objeto de la propiedad y de ahí que la exigencia de licencia se haya insertado en el artículo 17.6 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, destinado a la regulación del proceso de formación de fincas y parcelas y la relación entre ellas”.
El problema es que estamos ante un artículo que mata moscas a cañonazos y que, a pesar de sus sucesivas redacciones (van tres desde el 2011), no acierta a decir lo que quiere decir, y va dando bandazos. Yo creo que ya en 2011 el artículo debería haber precisado que la modificación del complejo que requiere autorización es aquella que pueda de alguna forma determinar una alteración indirecta de las parcelas. Con la reforma del 2013 se añadieron dos precisiones a la exigencia inicial de autorización para constituir o modificar complejos:
- En primer lugar se estableció que no será necesaria la autorización cuando el número y características de los elementos privativos del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras, ni cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos. Parece lógico, aunque sigue sin excluir, además de los casos que menciona la norma, todas aquellas modificaciones del complejo que no puedan implicar parcelaciones urbanísticas; yo creo que el legislador da por hecho que eso no son modificaciones.

"Debe interpretarse el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal como lo que es, una norma confusa que, en cuanto a la exigencia de autorización, es una mera remisión a la normativa urbanística, concretamente al artículo 17.6, hoy 26.6, de la Ley del Suelo"

- En segundo lugar se extendió el concepto de complejo a los efectos de la necesaria autorización, a “todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos”. O sea, a toda división horizontal, lo cual, unido al citado artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, ha sido definitivo para justificar la exigencia de autorización para dividir locales, aunque nada tengan que ver con actos de parcelación de suelo. Y sin embargo creo que no es eso lo que pretendía el legislador, interesado únicamente en perseguir los actos de parcelación incluso si se presentan en divisiones horizontales ordinarias. A lo mejor la interpretación exageradamente literal de la DGRN y de los operadores jurídicos es lo que ha llevado al redactor del Real Decreto Legislativo 7/2015, Texto Refundido de la Ley del Suelo, a aclarar, en una nueva modificación del artículo 17.6, ahora 26.6, que el complejo al que se refiere el artículo es el del tipo del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Tras esta última reforma ya no parece que la interpretación literal de la norma pueda afectar a la división de locales en divisiones horizontales clásicas, lo cual viene a reforzar la idea de que la exigencia de autorización del actual artículo 26.6 de la Ley del Suelo pretende fiscalizar sólo aquellos casos en los que la división pueda implicar un fraccionamiento del suelo (por ejemplo una nave comercial que se divide horizontalmente en dos atribuyendo porciones de parcela de uso exclusivo), y en estos casos la autorización viene impuesta no tanto porque se esté dividiendo un local como porque se está ante una posible parcelación.
En todos los demás casos, claramente identificables a simple vista, deberíamos volver a la solución permisiva del Decreto de 1997 para configurar o dividir locales, teniendo siempre muy presente que el control que tiene sentido que realice el Ayuntamiento con carácter general es un control de adecuación del local para determinada actividad, no un control previo a la hora de crear o dividir el local.

Palabras clave: División de locales, Propiedad horizontal, Control municipal, Parcelación urbanística.
Keywords: Division of Commercial Property, Horizontal Property, Municipal Control, Subdivision of Urban Land