AMANAY RIVAS RUIZ
Notario de Fuenlabrada
FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Dentro de las sucesivas reformas llevadas a cabo por la Ley Concursal (LC), se ha regulado la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) cuya tramitación se ha atribuido en determinados casos al notario del domicilio del deudor, en concreto en estos dos supuestos:
- Conforme al artículo 232.3, primer párrafo in fine LC, cuando el deudor sea una persona física que no tenga la condición de empresario “inscribible” (debe entenderse en el Registro Mercantil), o sea una persona jurídica “no inscribible”, es decir, no empresaria (asociaciones, fundaciones o sociedades civiles con objeto civil, entre otras). Esta tramitación sigue las reglas generales de los artículos 231 y siguientes LC.
- Y el segundo supuesto es el contemplado específicamente en el artículo 242 bis LC, cuando el deudor es persona natural no empresario (entendido el término empresario en el sentido amplio que le da a este concepto el art. 231 LC). La tramitación se sujeta a las reglas generales antes indicadas, con algunas especialidades contempladas en el precepto, siendo en este supuesto el notario el único competente para tramitar el expediente.

"Los AEP son ahora el primer paso necesario para poder llegar en última instancia a la condonación de las deudas o 'exoneración del pasivo pendiente' que regula el artículo 178 bis LC"

En este trabajo nos vamos a centrar específicamente en este segundo procedimiento, el del artículo 242 bis LC, previsto para los deudores personas físicas no empresarios.
¿Por qué nos están empezando a llegar numerosas solicitudes de AEP a los despachos notariales? Pues resumidamente, además de porque se produce la suspensión de las ejecuciones en los términos del artículo 235.2 LC, sobre todo porque son ahora el primer paso necesario para poder llegar en última instancia a la condonación de las deudas, o “exoneración del pasivo pendiente” que regula el artículo 178 bis LC. Y es que si se fracasa en el intento de lograr un AEP hay que instar el concurso del deudor, que se abre ya en fase de liquidación, y una vez concluido éste por liquidación o por insuficiencia de masa activa, es entonces cuando se abre la puerta a poder obtener la exoneración del pasivo pendiente, para lo cual es requisito indispensable haber al menos intentado celebrar un AEP (art. 178 bis.3.3ª LC).

"La Ley contempla la posibilidad de que el propio notario asuma la función de mediador concursal, que personalmente consideramos es desaconsejable"

En este artículo vamos a intentar aportar un punto de vista eminentemente práctico de este expediente, sobre la base de la experiencia, limitada, de los tramitados hasta la fecha. Antes de nada hay que dejar claro que la atribución al notario de la tramitación de estos expedientes merece una valoración positiva, pues no deja de ser un reconocimiento más del legislador a la función notarial dentro del proceso de atribución de nuevas funciones que se nos ha confiado en los últimos tiempos, en cuanto que hemos demostrado nuestra capacidad para adaptarnos a las nuevas necesidades sociales con cercanía, inmediatez y efectividad respecto a los ciudadanos.
La regulación de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se recoge en el Título X de la Ley Concursal, artículos 231 y siguientes, y particularmente en lo que al notario interesa en el artículo 242 bis, a los que hay que añadir determinados preceptos recogidos en otras normas, relevantes para determinados aspectos como son la remuneración del mediador concursal.
La actuación del notario en relación con estos expedientes es, en resumen, la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente encaminado a lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, encargado de efectuar la designación del mediador concursal y una serie de notificaciones destinadas a dar publicidad al proceso, siendo la forma documental notarial adecuada para ello la del acta. Habrá un requerimiento inicial, posterior designación del mediador concursal, y notificaciones a diversas instancias públicas, y un cierre. Las actuaciones notariales sucesivas dentro del expediente por tanto se irán documentando mediante diligencias.
La Ley contempla además la posibilidad de que el propio notario asuma la función de mediador concursal, debiendo en tal caso ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria, y la remuneración sería la de los mediadores concursales. Esta actuación del notario además como mediador, personalmente consideramos que es desaconsejable por dos razones fundamentales:

"La condición de empresario o no del deudor determinará que el procedimiento a seguir sea el del artículo 242 bis para los no empresarios, o el general para los que sí lo sean (a quienes por cierto, no se aplica la previsión de gratuidad de determinadas actuaciones notariales, art. 242 bis.1.4ª LC)"

1. Cualificación: la mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en la materia concursal. Una actuación que no sea lo suficientemente profesional puede causar perjuicios al deudor.
2. De costes: puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor. Si la negociación con los acreedores no conduce a un acuerdo extrajudicial de pagos, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un administrador concursal que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como administrador concursal y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales). Por el contrario, si se nombra un mediador concursal y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este mediador actuará como administrador concursal en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el juez del concurso decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso, tal y como resulta del artículo 242.2.2ª LC.

I. Actuaciones del notario previas para aceptar el requerimiento
Para poder aceptar el requerimiento de inicio del acta y designación de mediador concursal, el notario debe comprobar que la solicitud la formula un deudor que reúna los siguientes requisitos:
1. Que quien lo solicite sea una persona física, o un matrimonio si la vivienda familiar que les pertenezca en propiedad pueda verse afectada por el AEP. La condición de empresario o no del deudor determinará que el procedimiento a seguir sea el del artículo 242 bis para los no empresarios, o el general para los que sí lo sean (a quienes por cierto, no se aplica la previsión de gratuidad de determinadas actuaciones notariales, art. 242 bis.1.4ª LC). Se considera empresarios en materia de AEP quien tenga tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, y también quien ejerza actividades profesionales o tenga aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos (art. 231.1.2º LC). Así por ejemplo, quien tenga a su cargo una empleada de hogar debe calificarse de empresario y por tanto debe aplicársele el procedimiento general.

"El notario debe comprobar que el deudor esté domiciliado en la localidad donde el notario sea competente conforme a la legislación notarial y que reúna los requisitos mínimos que exige la Ley"

La justificación de la condición de no empresario resultará de las nóminas, certificado negativo de rentas o del certificado de percepción de haberes pasivos que contempla el formulario normalizado que mencionaremos más adelante.
2. Que esté domiciliado en la localidad donde el notario sea competente conforme a la legislación notarial. Basta con que así resulte del DNI, caso contrario habría que aportar certificado de empadronamiento.
3. Que reúna los requisitos mínimos que exige la Ley:
a) Que su pasivo sea inferior a cinco millones de euros.
b) Que no haya sido condenado por sentencia firme por delitos de carácter fundamentalmente patrimonial (contra la Seguridad Social, Hacienda, patrimonio, falsedad documental…) en los diez años anteriores.
Para acreditar este requisito podrá aportarse (y es conveniente solicitarlo para dejarlo incorporado al acta) el certificado de antecedentes penales.
c) Que en los cinco años anteriores no haya sido declarado en concurso, o haya alcanzado un AEP o un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente.
d) Que no esté en ese momento negociando un acuerdo de refinanciación ni tenga solicitada la declaración del concurso. Para comprobar este requisito es recomendable la consulta por DNI del deudor al Registro público concursal en esta dirección:
https://www.publicidadconcursal.es/concursal-web/afectado/buscar.

II. Aceptación del requerimiento e inicio del acta
Debe comparecer en la notaría el deudor personalmente, y aportar la solicitud del AEP por él suscrita y firmada para dejarla incorporada al acta. La ley habla de un formulario estandarizado oficial que con seis meses de retraso por fin se ha aprobado por medio de la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, y que ha entrado en vigor el 18 de enero de 2016.
Dicho formulario regulado en esta Orden Ministerial detalla la información necesaria que hay que proporcionar para el inicio del expediente. Se refiere, en resumen, a datos de identificación del solicitante, el inventario de sus bienes y derechos, y el listado de sus acreedores, y el notario debe comprobar que se encuentra debidamente cumplimentado para poder aceptar el requerimiento. La Orden Ministerial en algunos puntos va más allá de lo que prevé la LC en su artículo 232.2, y así por ejemplo se contempla que el deudor indique si tiene pareja de hecho con la que haya formado un patrimonio en común y la identifique, o que identifique las personas a su cargo a quienes haya de satisfacer alimentos (no quedando del todo claro si se trata de la obligación genérica de prestar alimentos regulada en el Código Civil, o de alimentos fijados judicialmente).
Al formulario debe acompañarse toda una serie de documentación complementaria relativa a su patrimonio, que de tan exhaustiva puede ser contraproducente para el deudor. Se exige documentación que en muchas ocasiones será difícil obtener porque el interesado no dispondrá de ella, como por ejemplo contratos (relevantes para el acuerdo extrajudicial deseado), que tienen que aportarse en original o copia fehaciente (punto D.4). Respecto de inmuebles, se debe aportar escrituras de propiedad de los inmuebles (entendemos que debe valer una copia simple), y copia autorizada de las escrituras de hipoteca o en su defecto certificación de dominio y cargas de la finca gravada. Esta última exigencia no parece tener sentido, debería valer copia simple del préstamo hipotecario junto con una nota simple informativa ya que esta previsión encarecerá los costes para el deudor, y la finalidad de dicha documentación no es otra que dar al mediador la información necesaria para que pueda desarrollar una negociación eficaz, que consideramos que se obtiene igualmente con una copia simple.
Pero para el notario los documentos que pide el formulario son de obligada exigencia, no parece que pueda dispensar de ellos, y además con la categoría documental que exige el propio formulario (es decir, si pide originales no son suficientes fotocopias). Esto puede dificultar el acceso a este expediente, pero el formulario no da opción a otra cosa. Recordemos que el artículo 242 bis.1.2º establece que para que el expediente pueda avanzar el notario debe haber constatado la suficiencia de la documentación aportada, y ello implica el cumplimiento de las exigencias del formulario.
La posibilidad de presentación del formulario por medios electrónicos que menciona el artículo 232.3 LC y el artículo 2.3 de la Orden Ministerial creemos que no será posible en los expedientes tramitados por notario, pues el artículo 2.3 de la citada Orden contempla que dichos medios electrónicos se habiliten por los órganos mencionados en dicho artículo, es decir, Registros Mercantiles o Cámaras de Comercio, no mencionándose al Notariado.

"Al formulario estandarizado oficial debe acompañarse toda una serie de documentación complementaria"

III. Designación y aceptación de mediador concursal
Aceptado el requerimiento, debe procederse en un plazo de cinco días a la designación del mediador concursal (art. 242 bis.1.3º), a través de la siguiente página web del BOE:
https://extranet.boe.es/index.php?referer=/dmc/index.php.
Hay que acceder con la tarjeta de firma electrónica, elegir la provincia del domicilio del deudor y solicitar la designación de mediador. El mismo es designado por turno secuencial. El sistema te indica el nombre del mediador y su correo electrónico, y además llega desde el BOE un correo a la dirección “correonotarial.org” del notario. Esta designación debe imprimirse e incorporarse al acta.
Lo más práctico es enviar al mediador designado un correo desde “correonotarial.org” indicándole que: ha sido designado para el expediente, que tiene un plazo de cinco días para aceptar o rechazar la designación, y que si acepta deberá comparecer en la notaria para formalizar la aceptación. Habitualmente responden el mail indicando que aceptan, o bien que rechazan la designación. En este último caso hay que proceder a nombrar un nuevo mediador siguiendo el mismo sistema, hasta que uno acepte el cargo.
El cómputo de los plazos para este expediente debe hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 133.2 LEC, por remisión de la disposición final 5ª.1 LEC, es decir, se trata de días hábiles.
Una vez que el mediador designado acepta, comparece en la notaría para formalizar dicha aceptación. En la comparecencia el mediador debe:
i.- Aceptar expresamente el cargo.
ii.- Indicar con qué entidad aseguradora tiene contratado el seguro de responsabilidad civil.
iii.- Fijar un correo electrónico de contacto que cumpla los requisitos del artículo 29.6 LC.
iv.- Fijar sus honorarios. Habitualmente no saben precisar la cantidad al tiempo de aceptar el nombramiento, siendo práctico decir que se aplicarán los baremos legales. Hasta que se haga el desarrollo reglamentario de la retribución de los mediadores concursales, conforme a la disposición adicional 2ª del RDLey 1/2015 se aplican: “los porcentajes correspondientes según el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, al activo y pasivo del deudor que resulta de la solicitud protocolizada, y con la reducción del 70% de la base por ser el deudor persona física no empresaria” (más el IVA correspondiente).
Se le entrega el expediente que en su caso haya dejado depositado el deudor en la notaria, lo que expresamente se indica en la diligencia. Ya partir de ese momento el mediador asume el impulso de las actuaciones encaminadas a la negociación con los acreedores a fin de procurar llegar a un AEP.
Es conveniente dejar constancia en la diligencia de aceptación de que por el notario se le solicita que una vez termine la negociación, con o sin éxito, informe al notario, a fin de poder dejar cerrada el acta.

IV. Notificaciones a efectuar por el notario
Una vez que el mediador ha comparecido en la notaría y ha aceptado el cargo, el notario debe proceder a efectuar las notificaciones que previenen los artículos 232 y 242 bis LC del inicio del expediente de AEP, con indicación de los datos del deudor, del mediador y su aceptación, y del expediente (fecha y número de protocolo del acta, fundamentalmente), a fin de dotar de publicidad al proceso.
Teóricamente todas estas notificaciones son electrónicas. Pero… como no podía ser de otra manera a día de hoy no existen todas las plataformas necesarias para estas comunicaciones electrónicas, pues algunas de ellas hay que hacerlas todavía en papel.
En la práctica, hay que notificar:
1.- Al Registro Civil del lugar de nacimiento del deudor, mediante oficio en papel acompañado de copia simple del acta, por correo certificado con acuse de recibo.
2.- A la Agencia Tributaria se comunica electrónicamente a través de la dirección: https://www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/Inicio/Procedimientos_y_Servicios/Otros_servicios/Otros_servicios.shtml.
3.- A la Tesorería General de la Seguridad Social se comunica electrónicamente a través de la dirección: https://sede.segsocial.gob.es/Sede_1/ServiciosenLinea/EmpresasyProfesionales/195831#195831.
4.- Al Juzgado competente para la declaración del concurso que, conforme a la actual redacción del artículo 45.2 LEC, será el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor (nótese que si el deudor se considera empresario serán competentes los juzgados de lo mercantil). Se remite al Decanato para que lo turne entre los Juzgados de Primera Instancia de la localidad, por medio de oficio acompañado de copia simple del acta, todavía todo en soporte papel. Con la entrada en vigor el 1 de enero de este año de la Ley 42/2015, y la supresión del papel en los juzgados, se plantea la duda de cómo debemos hacer dicha notificación pues no existe actualmente una conexión telemática entre notarios y Administración de Justicia. Parece que la solución, transitoria, es seguir los criterios marcados por el Acuerdo 3/2016, de 4 de enero, del magistrado juez decano de los Juzgados de Madrid, en su regla primera c), y por tanto seguir como hasta ahora presentando los escritos en papel, mientras no se ponga en marcha esa conexión telemática.
5.- Al Registro de la Propiedad donde el deudor tenga inscritos bienes. Se remite copia autorizada electrónica del acta, indicando en el pie de copia la finalidad para la que se remite identificando al deudor y también al mediador. Los Registros con los que hemos hablado solicitan copia autorizada pues deben efectuar una anotación preventiva y exigen título auténtico para ello.

"Hay que notificar al Registro Civil del lugar de nacimiento del deudor, a la Agencia Tributaria, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Juzgado competente para la declaración del concurso que será el de Primera Instancia del domicilio del deudor, al Registro de la Propiedad donde el deudor tenga inscritos bienes y al Registro Público Concursal"

6.- Al Registro Público Concursal (que lo lleva el Colegio de Registradores) para la publicación del inicio del expediente. Es necesario acompañar copia simple electrónica, y hay que efectuar la notificación por medio de formulario que se suscribe con la firma electrónica notarial, para lo que hay que estar dado de alta en el servicio de este Registro concursal.

V. Terminación del expediente y cierre del acta
La ley marca un plazo de dos meses (no se especifica a contar desde cuándo, entendemos que desde que el mediador acepta el cargo) para obtener el acuerdo entre deudor y acreedores (art. 242 bis.1.9º LC).
Existen por lo tanto dos opciones, que en dicho plazo se alcance o no un AEP entre el deudor y los acreedores. En ambos casos, el notario que tramita el acta deberá efectuar la correspondiente comunicación de cierre al Registro Público Concursal indicando que se ha concluido el procedimiento con acuerdo (“adopción de acuerdo extrajudicial de pagos”), o bien sin acuerdo (“no adopción acuerdo extrajudicial de pagos”).
A) Consecución de un AEP: dicho AEP, conforme al artículo 238.2 LC, debe elevarse a escritura pública, y con ello queda cerrado el expediente que esté tramitando el notario. En consecuencia, el acuerdo debe instrumentarse en escritura a parte, por el notario que esté tramitando el acta (según se desprende del art. 238.2 LC) la cual deberá cerrarse dejando constancia de la existencia de dicho acuerdo, como diligencia de cierre en la que se identifiquen la fecha, número de protocolo y datos básicos de la escritura por la que el AEP se haya elevado a público.
Además, el notario que esté tramitando el acta debe notificar el cierre del expediente a:
- Los registros de la propiedad, para que se cancelen las anotaciones preventivas practicadas.
- Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor.
- Registro público concursal, publicando anuncio de la consecución del acuerdo con indicación de los datos que exige el artículo 238.2 LC.
Y una vez que dicho AEP se haya cumplido íntegramente, debe el mediador hacerlo constar en acta, que se publicará también en el registro público concursal (art. 241.2 LC). Lo habitual es que se autorice un acta separada para dejar constancia de ello, y además probablemente dicho cumplimiento íntegro se produzca mucho tiempo después de haber alcanzado el acuerdo, al ser habitual introducir esperas en el mismo.
B) No consecución de un AEP: si no fuera posible el acuerdo y el deudor siguiera en situación de insolvencia, el mediador debe solicitar la apertura del concurso.
Cuando el mediador así lo comunique al notario, debe procederse a cerrar el acta. Pero puede ocurrir que el mediador no haga esta comunicación al notario. Por ello lo prudente será que, transcurridos dos meses desde que el mediador haya comparecido para aceptar el cargo, si éste no informa al notario sobre la consecución del acuerdo o el fracaso de las negociaciones, el notario se dirija al mediador por medio de correo electrónico para preguntar sobre la marcha del expediente, y si se informa de que el acuerdo no ha sido posible debe procederse a cerrar el acta. Sería deseable la comparecencia del mediador ante el notario para efectuar tal manifestación pero lo habitual será que dicha comunicación se efectúe vía correo electrónico, y aunque no es lo deseable si se remite desde la dirección de mail que facilitó el mediador al aceptar la designación entendemos que sería suficiente para dar por cerrado el expediente, de manera que se cerrará el acta mediante diligencia de cierre a la que se incorpore el traslado a papel de dicho correo electrónico. La copia autorizada de este acta por lo que nos ha indicado un mediador concursal se aporta a la solicitud de concurso.
Y para finalizar, ¿cuál creemos que es la utilidad de la participación notarial en este expediente? Pues parece que el legislador ha buscado mediante nuestra actuación como instructores de este expediente un mecanismo mediante el cual dotar de control, certeza y publicidad al intento de lograr un AEP, habida cuenta que, como ya apuntamos al comienzo, es el primer paso necesario para poder llegar a un resultado de tal relevancia como es el de que al deudor se le libere o exonere del pasivo que no haya sido capaz de pagar, una vez agotado su activo. Es decir, que la “segunda oportunidad” que se abre para las personas físicas con esta figura tenga un control y una publicidad en el primero de sus pasos, aportación que el notariado está especialmente preparado y cualificado para dotar.

Palabras clave: Deudor persona física, Acuerdo Extrajudicial de Pagos, Acta, Notario.
Keywords: Individual debtor,  Out of Court Agreement for Payment,  Notarial Certification,  Notary