TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Catedrático

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 19 DE NOVIEMBRE DE 2015

La transparencia, una palabra de moda en el Derecho Público actual
Como ocurre en todas las manifestaciones de la vida social sin excepción alguna, el Derecho está sujeto también al influjo de las modas, es decir, de esos usos o costumbres que se ponen en boga durante algún tiempo y que luego pasan a segundo plano o simplemente desaparecen dejando o no una cierta huella de su paso.
(…) En el Derecho Público, que es quizás más proclive a este tipo de fenómenos, es difícil olvidar el auge que en la década de “los setenta” del pasado siglo tuvo en toda Europa y, por supuesto, también en España la palabra y la idea de participación, que fue objeto de tesis doctorales, reclamó su lugar preferente en las obras generales y logró acceder en múltiples ocasiones a la sección del Boletín Oficial del Estado dedicada a publicar las disposiciones generales (…).
En el Derecho Público de nuestros días está ocurriendo algo parecido y con mayor fuerza si cabe con otras dos palabras: transparencia y sostenibilidad.
La idea de sostenibilidad empezó a difundirse en este ámbito a partir del Informe BRUNDTLAND de 1987 que puso en circulación el concepto de “desarrollo sostenible” (…).
Esto fue sólo el comienzo, como es notorio, porque la palabra y la idea de sostenibilidad han escalado las cotas más altas de la pirámide normativa (…).
La transparencia es la otra gran palabra del vocabulario jurídico-político del momento con la que uno se tropieza a cada paso. Ocurría ya con anterioridad a la promulgación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen gobierno, pero ahora resulta rigurosamente inevitable .
(…)

"En el Derecho Público de nuestros días están de modas dos palabras: transparencia y sostenibilidad"

Yo, desde luego, no tengo ningún inconveniente en confesar que las modas en el Derecho me resultan siempre inquietantes y que tiendo por eso a valorar las novedades en que se plasman con un cierto escepticismo o, por lo menos, con una cierta cautela porque la experiencia muestra que cuando descienda el nivel inicial de entusiasmo muchas de ellas habrán quedado en nada y caído en el olvido (…).

Qué se entiende y qué hay que entender por transparencia
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no dice qué ha de entenderse por transparencia (…).
La lectura atenta del texto de la Ley tampoco ofrece una respuesta satisfactoria (…).
(…) Su respuesta es incompleta. La Ley se esfuerza, ciertamente, en poner al alcance de los ciudadanos una enorme masa de información hasta ahora inaccesible, que, por supuesto, nos sitúa a todos en una posición mejor a la hora de ejercer nuestros derechos, pero esa información se refiere, en general, a lo que las Administraciones Públicas y los demás sujetos obligados han hecho en el pasado y no a lo que están haciendo en cada momento (…).
Los asuntos en curso, esto es, los expedientes en tramitación, están, en principio, excluidos del derecho de acceso que la Ley regula, como resulta del artículo 18.1 que establece que se inadmitirán a trámite las solicitudes “que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general”.
(…).

La transparencia del procedimiento de contratación en la actualidad

La opacidad del punto de partida
Nuestra vieja Ley de Contratos del Estado de 1965-73 afirmaba, por supuesto, que los contratos del Estado habían de celebrarse (“celebrarán”, decía en términos inequívocamente imperativos su art. 13) bajo los principios de publicidad y concurrencia sin más excepciones que las establecidas “por esta Ley” (…).
En el procedimiento de concurso, que terminó siendo el más frecuente en la práctica, la Administración se reservaba, sin embargo, la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o, alternativamente, de declarar desierto el concurso. Ni en un caso, ni en otro los licitadores conocían otra cosa que la resolución final, que normalmente no daba mayores explicaciones (…).
El escenario actual es muy distinto, gracias, sin duda, a los pasos al frente dados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y por la Directiva 2014/18/CE de la que proviene el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Un rápido repaso de éste permitirá comprobarlo.

"En este momento contamos con todo o, al menos, con casi todo lo que es necesario e incluso conveniente para asegurar la transparencia"

La visibilidad del procedimiento aplicable en la actualidad
El artículo 1 del Texto Refundido vigente afirma que tiene por objeto regular la contratación del sector público “a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos”, idea en la que vuelve a insistir el artículo 139 cuando establece que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”. Esta fórmula, que recoge y combina una serie de principios que se refuerzan unos a otros, refleja muy bien el estado de la cuestión en la jurisprudencia europea, que hace ya una docena de años definió la transparencia como “la obligación de asegurar, en beneficio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad que garantice la competencia y permita conocer, antes de formular las ofertas los criterios de adjudicación y su ponderación” (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 12 de diciembre de 2002).
En esa línea se situó la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, cuyo principal objetivo es, según sus propias palabras, “aumentar la transparencia del proceso de adjudicación de los contratos, combatir la corrupción, aclarar los criterios de selección de licitadores y facilitar la adjudicación electrónica”. El Tribunal de Justicia no tardó en levantar esa bandera y en su Sentencia de 24 de enero de 2008 afirmó enérgicamente que el principio de igualdad de trato “exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos… En efecto, los licitadores potenciales deben poder conocer la existencia y alcance de dichos elementos en el momento de preparar sus ofertas… Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores… A tal fin, los licitadores deben hallarse en pié de igualdad a lo largo de todo el procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras”.
La Sentencia europea cerró así definitivamente el paso a las prácticas que nuestro Tribunal Supremo dio por buenas en la Sentencia de 5 de marzo de 2002 más atrás analizada, prácticas que el Texto Refundido en vigor de 14 de noviembre de 2011, ha puesto especial empeño en desterrar, estrechando al propio tiempo el margen de libertad del que la Administración venía tradicionalmente disponiendo a la hora de adjudicar (o no adjudicar) el contrato.
El artículo 150.2 obliga, por lo pronto, a detallar en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato, que han de estar “directamente vinculadas al objeto” de éste, como precisa el apartado 1 del propio precepto.

"A la transparencia no puede pedírsele en ningún caso más de lo que realmente puede dar, que es visibilidad del procedimiento y de sus distintos pasos"

En la determinación de esos criterios el artículo 150.2 obliga a dar preponderancia a “aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos” sobre aquellos otros en los que no concurra esta circunstancia, lo que revela el propósito decidido de dar prevalencia a los componentes reglados de la decisión sobre los discrecionales.
La Administración contratante puede alterar esta regla, pero si lo hace, es decir, si da preferencia a los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor pierde la maitrise de la evaluación de las ofertas que pasará a un comité formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato o a un organismo técnico especializado debidamente identificado en los pliegos.
El propio precepto añade una importantísima cautela, a saber: que la valoración de los criterios discrecionales se realice antes que la de los criterios reglados. De ese modo se evita a priori que la elasticidad propia de lo discrecional no se utilice para enjugar las diferencias que puedan haberse establecido entre los licitadores con la aplicación de los criterios de naturaleza reglada.
El apartado 4 del artículo 150 exige, por su parte, precisar la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios cuando se establezcan varios, ponderación que habrá de indicarse en el anuncio de licitación, según precisa el apartado 5.
El artículo 151 obliga además a clasificar todas las proposiciones presentadas por orden decreciente, lo que es extraordinariamente importante porque cierra el paso a esas Sentencias pírricas que estimaban, ciertamente, el recurso interpuesto contra el acto de adjudicación del contrato cuando apreciaban que adolecía de algún vicio determinante de su nulidad, pero se negaban a declarar el derecho del recurrente a devenir adjudicatario, so pretexto de que tal decisión, si llegara a adoptarse, convertiría a los jueces en administradores. El artículo 71.2 de la Ley de la jurisdicción contenciosa-administrativa vigente puso especial empeño en evitar que los Tribunales incurrieran en ese supuesto exceso y con la finalidad de zanjar de un plumazo la polémica doctrinal al respecto no dudó en prohibirles “determinar el contenido discrecional de los actos anulados”.
Esta enfática prohibición es ya inútil en materia de contratos, ya que, al tener que clasificar por orden decreciente todas las proposiciones, si se anula la que quedó en primer lugar el Tribunal no tendrá que suplantar a la Administración porque le bastará reconocer el derecho del licitador al que la propia Administración situó en segundo lugar a la adjudicación del contrato y a ordenar a dicha Administración a actuar en consecuencia.
Muy importante es también la nueva regulación que el Texto Refundido vigente hace de la adjudicación del contrato, que “deberá ser motivada” y se “notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil del contratante”, según ordena el apartado 4 del artículo 151.
La notificación habrá de contener en todo caso, sigue diciendo el precepto, “la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer… recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Por si esto no fuera suficiente el precepto añade inmediatamente a continuación que “en particular, expresará los siguientes extremos” y cita en concreto la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado la candidatura de cada uno de los candidatos descartados o de las razones por la que no se haya admitido la oferta de los excluidos y, por supuesto, “las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas”.
La visibilidad de la decisión final es así completa. Ya no será necesario como lo era antes recurrir a ciegas en la vía contenciosa-administrativa el acuerdo de adjudicación para poder saber por qué se prefirió la oferta de un competidor a la propia, porque ahora ese conocimiento tiene que ser ofrecido por la Administración al notificar el acto que pone fin al procedimiento.

"En los pliegos de condiciones es donde se generan los márgenes de libertad, o de apreciación, de los que la autoridad competente se beneficia en el momento de adoptar la decisión final"

Resta decir que ese acto final tendrá que ser de adjudicación de contrato siempre que exista alguna oferta o proposición “que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego”. El artículo 151.3, in fine, prohíbe así la irritante práctica anterior de declarar desierta una licitación simplemente porque el licitador preferido a priori no había podido ganar la contienda.
Este rápido examen de la vigente regulación del procedimiento de contratación no puede terminar, como es lógico, sin hacer referencia al recurso especial que la Directiva 89/665/CEE introdujo con la finalidad de establecer un sistema “rápido y eficaz” que permitiera paliar “la insuficiencia de los medios de recurso existente en algunos Estados miembros” que pudiera tener “un efecto disuasorio sobre las empresas comunitarias a la hora de probar suerte en el Estado del poder adjudicar”.
(…)
La singularidad del recurso y el plus de garantías que supone resulta no sólo de la amplitud con la que está concebido su objeto, sino también del juego de medidas provisionales que permite con el fin de corregir ab initio cualesquiera infracciones del procedimiento, medidas que incluyen la posible suspensión de éste con la finalidad de que no terminen imponiéndose los hechos consumados, como ocurría con anterioridad. Esas medidas pueden ser solicitadas y acordadas aún antes de interponer el recurso, lo que contribuye a reforzar su eficacia.
A todo ello hay que unir el establecimiento por el artículo 41 de la Ley de un órgano especializado ad hoc de nuevo cuño, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (que tiene su réplica en las Comunidades Autónomas), que, aunque servido por funcionarios y no por jueces de carrera, tiene asegurada su independencia funcional, ya que sus miembros gozan de inamovilidad durante su mandato (de seis años no prorrogables) y sólo pueden ser separados, previo expediente, por incumplimiento grave de sus obligaciones, condena a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o para empleo o cargo público o, en fin, por incapacidad sobrevenida.

"El informe de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los Servicios Jurídicos de la entidad contratante no sirve de gran cosa"

En este momento contamos, pues, con todo o, al menos, con casi todo lo que es necesario e incluso conveniente para asegurar la transparencia, esto es, la visibilidad plena de los procedimientos de adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada, que son, sin duda, los más importantes ¿Es así efectivamente? ¿Es suficiente este conjunto de medidas que la legislación vigente articula para desterrar la corrupción y los abusos anteriores? ¿Qué ocurre realmente en la realidad cotidiana? Intentaré dar alguna respuesta a estos interrogantes.

Transparencia sí, pero…
(…) Me parece importante advertir que la transparencia es sólo una condición, pero no la única, ni la más importante tampoco, de la que depende una contratación libre y limpia y un desenlace justo de ésta. A la transparencia no puede pedírsele en ningún caso más de lo que realmente puede dar, que es visibilidad del procedimiento y de sus distintos pasos. La decisión final es otra cosa, es algo que depende de la autoridad a la que corresponde la competencia para adoptarla, que goza a estos efectos de un innegable e irreductible margen de libertad.
(…) ¿A dónde ha ido a parar la discrecionalidad, antes tan amplia a todo lo largo del procedimiento de contratación, a la que la transparencia ha hecho, sin duda, retroceder? (…).
A mí, realmente, sólo se me ocurre un lugar (…). Ese lugar son los pliegos de condiciones, que es donde se generan los márgenes de libertad, o de apreciación, de los que la autoridad competente se beneficia en el momento de adoptar la decisión final.
(…)
El rigor que el artículo 117 de la Ley emplea al referirse a las prescripciones técnicas contrasta apreciablemente con la laxitud de la que hace gala el artículo 150.1 al referirse a los criterios de valoración de las ofertas que deben detallarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. El precepto citado se limita, en efecto, a indicar que dichos criterios han de estar “directamente vinculados al objeto del contrato”, lo que realmente es como no decir nada.
La misma libertad con que la Administración cuenta para establecer los criterios de valoración la tiene también para fijar su ponderación respectiva, esto es, la puntuación que a cada uno de ellos corresponde. Algo habrá que hacer, me parece, para limitar esta prácticamente incondicionada libertad porque está claro que el informe de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los Servicios Jurídicos de la entidad contratante, que es la única garantía que procura el artículo 115.6 de la Ley, no sirve de gran cosa.
Ayudaría, sin duda, la utilización de los modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga a los que se refiere el artículo 115.4, de los que, desde luego, el órgano de contratación podría apartarse, pero justificando la razón de las eventuales desviaciones en una memoria que debería acompañar en todo caso a los pliegos de cláusulas administrativas particulares que llegaran a aprobarse.

"Ayudaría, sin duda, la utilización de los modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga a los que se refiere el artículo 115.4"

Más allá no podría irse. El resto ya no tiene que ver, por otra parte, con la transparencia. Pertenece a otro capítulo, el de la mal llamada discrecionalidad técnica en el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho notables progresos últimamente, como he tenido ocasión de destacar no hace mucho  (…). Me limitaré por ello a recordar la importantísima Sentencia de 24 de septiembre de 2014 que ha extendido al ámbito de la contratación administrativa la tesis de que, a la hora de motivar las decisiones que comportan valoraciones de carácter técnico, no basta indicar las puntuaciones otorgadas, porque -dice- los licitadores tienen “derecho a conocer la motivación de esas puntuaciones”. La posición adoptada por el Tribunal Supremo en esta Sentencia quiere ser definitiva porque advierte expresamente que “no resulta, pues, aplicable lo vertido en la Sentencia de 21 de julio de 2009, con cita de la Sentencia de 4 de abril de 2007, en cuanto que la puntuación en un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva constituye la motivación del acto final de calificación y evaluación en razón a la evolución de nuestra jurisprudencia expresada en al fundamento precedente. Ni tampoco lo vertido en la Sentencia de 6 de mayo de 2009, con cita de la de 14 de julio de 2000, por idéntica razón de progresión jurisprudencial.
Estamos, pues, en el buen camino.