Resolución de 17 de marzo de 2015. Recurso de alzada. Actuación profesional. Acta de presencia en propiedad privada sin autorización del propietario. Se estima

“….Primero. Define el artículo 199 del Reglamento Notarial las actas notariales de presencia como aquellas que acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización.
Y el artículo 198.1, con carácter general para todo tipo de actas, explicita que los Notarios previa instancia de parte en todo caso, extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten, y que por su naturaleza no sean materia de contrato.
Estableciendo como presupuestos básicos que han de concurrir en ellas el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial.
Y disponiendo (artículo 198.7) que cuando el acta haya de ser realizada en el interior de un establecimiento el Notario deberá advertir a la persona responsable, o que juzgue más idónea, de su condición y del objeto del acta y no consignará hecho alguno sino los que compruebe una vez autorizada su actuación. Si le fuere negada se limitará a hacerlo constar así.
Segundo. Como tiene reiteradamente proclamado este Centro Directivo la rogación por sujeto interesado que ha de preceder a todo instrumento público, debe obedecer a una causa lícita y tener un objeto posible y determinado.
No siendo admisibles las rogaciones indeterminadas o ambiguas, ni la investigación de hechos, lo que si bien no excluye que especialmente en las actas de mera percepción de cosas el rogante pueda acompañar al Notario concretando la rogación en el acto de la diligencia, si impide que la misma sea tan genérica y difusa que su finalidad y objetivo no queden convenientemente revelados o no se pongan en evidencia hasta el momento de la práctica de la diligencia de presencia.
Ello porque definiendo la rogación lo que se pretende de la actuación notarial, su concreción permitirá al Notario valorar tanto la licitud de su actuar como el interés legítimo que asiste al requirente; licitud que habrá de ser ponderada a la vista, tanto de la finalidad pretendida por el rogante, como de las circunstancias objetivas y subjetivas que concurran en cada supuesto concreto. Adquiriendo especial trascendencia en este punto el respeto a los derechos y libertades fundamentales.
De ahí, y aún siendo la valoración del interés legítimo facultad discrecional -que no arbitraria- del Notario, bajo su responsabilidad, que no exige argumentación o justificación expresa en el instrumento que autoriza, bastando con la consignación de su juicio sobre la licitud y legitimidad del interés del requirente, lo acertado, no obstante, de la práctica notarial de incorporar a las actas, particularmente de presencia, una parte expositiva adecuada que aclare qué extremos han de probarse y con qué objetivo.
Así como extremar la prudencia y exigencia en la recopilación y valoración de datos y antecedentes, más allá de las simples manifestaciones del requirente, a fin de adquirir la oportuna certeza sobre la licitud del interés de su interés y, en consecuencia, de la actuación notarial, especialmente cuando se demanda del Notario el acceso a una propiedad ajena.
Tercero. Pues en las actas de presencia el lugar en que ha de desenvolverse la actuación notarial adquiere especial relevancia.
Así se infiere del antes trascrito artículo 198.7 del Reglamento Notarial que para el supuesto en que el acta deba ser realizada en el interior de un establecimiento exige autorización de la persona responsable o que el Notario juzgue más idónea para la actuación notarial.
Aún cuando tal norma, por su contexto, parece referirse a establecimientos comerciales, industriales o profesionales abiertos al público, resulta de ella un principio básico, derivado del propio orden constitución, que debe presidir la actuación notarial, que no puede ser otro que el del respeto a la propiedad privada.
Como se ha señalado en otras ocasiones por este Centro Directivo, entre los derechos y prerrogativas del Notario no se incluyen la existencia de una correlativa obligación general o indiscriminada de facilitarle el acceso a recintos privados o dependencias reservadas o limitadas a determinadas personas o con determinados requisitos, donde el Notario, si quiere entrar, deberá recabar la autorización o consentimiento de la persona que tenga derecho actual a permitir o denegar la entrada al mismo. Solo con éste, libremente emitido, podría acceder al lugar requerido, dando a conocer su condición y el objeto de su presencia al tiempo de practicar la diligencia y así resulta claramente del indicado artículo 198.7.
Quedan pues vedadas, tratándose de propiedades privadas, y aún en el supuesto de que fueran libremente accesibles al público conforme a sus fines y destino, todas aquellas actuaciones no amparadas por el oportuno consentimiento de quien ostenta un derecho actual que le legitime para el acceso, debiendo rechazarse toda clandestinidad, así como la creación de cualquier apariencia de legalidad a partir de una actuación contraria al ordenamiento jurídico como es la intromisión ilegítima, por falta del consentimiento adecuado, en la propiedad ajena.
Cuarto. En el caso que se cuestiona de la breve exposición obrante en el acta no se deducen los objetivos del requirente que definan la legitimidad de su petición, más allá de la manifestación de que su representada ha instalado determinados ascensores en una edificación. Consignándose, al formular el requerimiento, el dato de que los ascensores se encuentran en funcionamiento.
Indica la Notaria en su informe que el interés del requirente derivaba del contrato de obra de referencia, del que no se especifican más datos tales como fecha de celebración, plazos fijados para la conclusión y entrega de las instalaciones y demás reveladores del posible estado de la relación contractual entre las partes y del derecho que pudiera asistir al requirente al tiempo de formular el requerimiento.
Resultando de las manifestaciones del reclamante en el recurso de alzada que la edificación se encontraba finalizada y ocupada desde hacía cinco años.
Y de la práctica de la diligencia de presencia un dato no revelado en el requerimiento inicial, la existencia de indicios de que la gestión de los ascensores se estaba llevando a cabo por empresa distinta de la requirente.
Quinto. Siendo que el Notario no puede acceder a una propiedad privada para ejercer su función sin la autorización de quien tenga un derecho actual a permitir o denegar la misma, parece razonable exigir adecuada justificación tanto del derecho de acceso que asista al requirente no propietario como de la vigencia del mismo, sin que quepa presunción alguna a su favor.
Del contenido del acta en cuestión no resulta acreditación alguna de tal extremo ni manifestación del requirente sobre la existencia y vigencia de tal contrato y su posible condición de título habilitador para el acceso.
Resultando de las manifestaciones del recurrente en el escrito de alzada que el requirente tenía vedado el acceso a la edificación.
Sexto. Los argumentos expuestos por la Notaria autorizante en su informe respecto a la forma en que se practicó la diligencia de presencia no parecen suficientes para justificar tal actuación.
Que ésta se desarrollase en unos hipotéticos elementos comunes de una propiedad horizontal asimismo supuesta, en nada excepciona la necesidad de contar con el consentimiento adecuado para el acceso a la edificación, pues no por ello deja de tratarse de una propiedad privada.
Ni que la actuación se realizara con conocimiento de los ocupantes que se encontraran en el edificio o que estos no manifestaran oposición, como la Notaria indica en su informe, pues la circunstancia habilitadora de la actuación notarial no viene constituida por la ‘no oposición’, sino por el consentimiento expreso, no de los ‘ocupantes’, concepto genérico que ninguna facultad de disposición a estos fines delimitada, sino de quien ostenta un derecho actual sobre la finca.
Sin que de la redacción de la diligencia de presencia resulte referencia alguna a tales ocupantes, a que se instara de alguno de ellos el correspondiente permiso o que se les hicieran las oportunas advertencias acerca de la condición de Notaria de la fedataria y del objeto de su actuación antes de consignar en el acta el resultado de sus percepciones; extremos estos que, dada su trascendencia, deberían haber quedado consignados en el acta en caso de haber sido cumplimentados en forma reglamentaria. Tampoco resulta de la diligencia la forma en que se efectuó el acceso a las edificaciones.
Por lo que cabe concluir que la práctica de dicha diligencia de presencia no fue ajustada a derecho y traer a colación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando determina que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Séptimo. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que las cuestiones de responsabilidad civil o penal en que haya podido incurrir un Notario en el ejercicio de sus funciones son materia cuyo conocimiento compete con carácter exclusivo a los Tribunales de Justicia, únicos dotados de los instrumentos procesales aptos para recibir cumplida prueba de los hechos alegados, efectos producidos y sus relaciones de causalidad y para la defensa en forma contradictoria de los intereses de una y otra parte.
Siendo en tal sede judicial donde el interesado, acreditando su legítimo título de propiedad, así como el perjuicio sufrido, podrá iniciar las correspondientes actuaciones judiciales contra la Notaria por razón de la forma en que se llevó a efecto la diligencia de presencia.
Por cuanto antecede esta Dirección General acuerda estimar el recurso interpuesto.”