CONCURSO DE ACREEDORES

ASUNCIÓN CUMULATIVA DE DEUDA: TRATAMIENTO DEL CRÉDITO EN LOS CONCURSOS DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS
STS 5 de noviembre de 2015. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión litigiosa versa sobre el reconocimiento del crédito de Indesur derivado de la venta que Doroteo, Flor, Martina y Sofía hicieron a la concursada de parte de las acciones de Ochando S.A., que fueron vendidas por Indesur a Torrevisa la cual se obligó frente a Indesur a pagar el precio todavía no abonado a los vendedores Doroteo, Flor, Martina y Sofía. La compradora posteriormente fue declarada en concurso, en el que se reconoció el crédito aludido. Posteriormente se tramitó un incidente de impugnación de la lista de acreedores de Indesur que acabó reconociendo en sentencia que si se incluyese en la lista de acreedores a los hermanos se estaría incurriendo en un posible enriquecimiento injusto y que además estaba prohibido por el artículo 161 de la Ley Concursal. La Audiencia Provincial confirmó la sentencia de instancia.
Por ello se interpuso Recurso de Casación por infracción de los artículos 1203, 1204 y 1205 del Código Civil, y se fundamenta en la premisa de que ninguno de los hermanos consintió en ningún momento la asunción por Torrevisa de la deuda que Indesur mantenía con ellos por la venta de las acciones de Ochando. Entienden los recurrentes que la Audiencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la asunción de deuda, ya que para que esta tenga efectos novatorios es preciso que consienta el acreedor como dispone el artículo 1205 del Código Civil. La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación jurídica, cuando no es consentida por el acreedor, no libera al deudor primitivo sino que incorpora a la relación jurídica un nuevo deudor, de ahí que se haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo. No debe confundirse el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción, aunque sea de carácter tácito. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor, solicitando el reconocimiento de su crédito en el concurso, constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario
El Tribunal Supremo que acepta la tesis del recurrente declara además que la relación entre el deudor originario y el sustituto es de solidaridad pasiva, pero con el límite de lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Concursal, es decir, que la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del crédito.

SWAP Y CONCURSO
STS 17 de noviembre de 2015. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El BBVA impugna la lista de acreedores formulada por la administración concursal de una mercantil para que se calificara como crédito contra la masa el resultante de una liquidación trimestral de un contrato de swap vencido antes de la declaración de concurso (había sido excluido por no haberse comunicado), solicitando igual tratamiento para las liquidaciones posteriores (calificadas como créditos ordinarios.
Resulta inaplicable el artículo 61.2 de la LC, al no tratase de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, ya que únicamente existen prestaciones a cargo de la concursada y no a cargo de la entidad financiera acreedora ("no se advierte un intercambio real de prestaciones", dice el Juzgado de lo Mercantil, aunque sí lo entiende así la Audiencia Provincial, ya que por aplicación de los tipos de interés pactados puede resultar a favor de cada una de las partes un saldo positivo o negativo en cada liquidación).
Existen ventajas importantes desde la perspectiva concursal para el acuerdo de compensación contractual (art. 16.2 RDL 5/2005): fundamentalmente, la declaración de vencimiento anticipado del acuerdo de compensación existente por la apertura del procedimiento concursal. Ahora bien, no cabe aplicarlas automáticamente a los contratos de permuta financiera, que no acontecen entre profesionales (dos bancos) sino que se han utilizado masivamente para clientes minoristas.
La caracterización de un crédito contra la masa tiene fundamento en su utilidad para la tramitación del concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, por eso resulta difícil considerar que los contratos de swap respondan a alguna de estas categorías. Por lo que para la clasificación de este tipo de contratos no resulta aplicable el artículo 84.2, ni en su párrafo 6º, ni en el 9º, y no pueden conceptuarse contra la masa; sino que tendrán el carácter de créditos concursales, con independencia de que las liquidaciones sean anteriores o posteriores a la declaración de concurso.

DISTINCIÓN ENTRE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y LA ACCIÓN PAULIANA O RESCISORIA EN UN CONCURSO. LA ACCIÓN RESCISORIA POR FRAUDE DE ACREEDORES SE HA OBJETIVADO PROGRESIVAMENTE BASTANDO EL PERJUICIO AL ACREEDOR
STS 3 de noviembre de 2015. Ponente: Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Interesante sentencia que aborda el tema de la distinción entre la acción de nulidad y la acción rescisoria o pauliana en un procedimiento de concurso. Una sociedad había realizado con anterioridad a la declaración de concurso una serie de actos, que conllevan el vaciado de activos del patrimonio de la sociedad concursada a otra sociedad, cuyos dueños son los mismos que la concursada, por eso, la administración concursal solicita la nulidad de las operaciones realizadas o subsidiariamente la rescisión. La cuestión jurídica que se plantea es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación).
A propósito de la acción de nulidad el Tribunal Supremo declara que la respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.
Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese "fraude de acreedores", podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.
Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la causa simulandi [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria.
El acreedor, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad ipso iure [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos erga omnes [frente a todos] El fraude de acreedores constituye en tal caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito, y refuerza la justificación del régimen de nulidad contractual pues la misma se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia. En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio.
En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al artículo 1275 del Código Civil cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural.
 El Tribunal Supremo sobre la acción rescisoria establece que, en contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume (art. 1297 CC) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales (art. 71.1 Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.
La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un animus nocendi o de perjudicar a los acreedores (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio). La exigencia del consilium fraudis (propósito defraudatorio) para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis.
Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento.
El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito.

CONTRATOS

CONTRATACIÓN VÍA TELEFÓNICA. LA FALTA DE INFORMACIÓN SOBRE LOS COSTES DE CANCELACIÓN DE UN SWAP ES MOTIVO DE NULIDAD DEL CONTRATO
STS 3 de diciembre de 2015. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se pretende la nulidad del swap contratado por una sociedad con el BBVA sobre la base de dos rezones principales, que se efectuó la contratación telefónicamente, luego no se firmó el documento de confirmación del contrato y se pretende ejercitar un derecho de desistimiento y, segundo, que no se había informado de los costes de cancelación del mismo.
Se plantea la cuestión de cuándo se puede tener por perfeccionado el contrato en estos casos en que se acude a la vía telefónica y el valor de la confirmación escrita. A este respecto, se suscita también la cuestión de si la confirmación escrita es un requisito de forma y si tiene un valor de desistimiento. Señala el Tribunal Supremo sobre la perfección del contrato que conforme a la actual regulación del artículo 1262 CC y a la contenida en el artículo 54 CCom, debemos entender que el contrato se perfeccionó con el concurso de la oferta y la aceptación, y en concreto desde que, sobre la base de la previa oferta del banco, el administrador de la sociedad Logifruit, S.L. manifestó su aceptación, por vía telefónica, el 8 de octubre de 2008.
Partiendo del principio de libertad de forma en la contratación (art. 1278 CC), no existe ninguna previsión normativa que impida la contratación de este producto financiero por vía telefónica. No sólo eso, sino que el propio RD 217/2008, de 15 de febrero, admite esta forma de contratación al regular en su artículo 33 los deberes que se imponen a las empresas que prestan los servicios de inversión respecto del registro de las órdenes de compra o adquisición. Habría que entender que, en relación con lo que constituyó la oferta del producto financiero, en este caso un swap, la operación se perfeccionó al prestar el cliente su consentimiento, por medio de su administrador.
Las exigencias de registro documental de la operación financiera concertada por vía telefónica, previstas en el artículo 33 RD 217/2008, constituyen deberes que se imponen a las empresas de inversión financiera, cuyo cumplimiento está bajo la supervisión de la autoridad competente (CNMV), con el consiguiente régimen administrativo de sanciones. Aunque estas exigencias tienen también una indudable incidencia en la contratación mercantil de estos productos financieros. Las exigencias de registro de las grabaciones y de confirmación escrita no se han previsto como requisitos de forma ad solemnitatem, sino, en su caso, ad probationem, cumplen la función de permitir la acreditación del consentimiento y del objeto del contrato, esto es, qué fue lo que se contrató. Su ausencia no determina la inexistencia o nulidad del negocio. En todo caso, si existiera alguna duda acerca de lo que fue objeto de contratación, la ausencia de estos registros operaría en perjuicio de la empresa prestadora de servicios de inversión que estaba obligado a llevar estos registros. En concreto, la exigencia de confirmación escrita no puede concebirse como un momento concluyente del proceso de perfeccionamiento del contrato. Si se exigiera la confirmación escrita para el perfeccionamiento del negocio o como requisito de validez, se estaría concediendo al cliente la facultad de ratificar o denegar la contratación de un producto financiero respecto del que ya prestó su consentimiento, al aceptar la oferta, y en relación a ese momento preciso, que es cuando comienza a producir efectos el contrato. Esto sería equivalente a una facultad de desistimiento, que no cabe en estos casos por la naturaleza del producto objeto de contratación. Al respecto, es muy significativo que en un ámbito de contratación más tuitiva del adquirente de estos productos financieros, como es la regulada en la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la facultad de desistimiento se excluye respecto de operaciones como el swap.
En cuanto a la alegación del desconocimiento de los gastos de cancelación, aunque en la grabación telefónica no se hizo mención a ellos, en un email anterior se informaba de tal posibilidad y que “la cancelación anticipada de esta operación se realizará a valor de mercado y puede ocasionar al cliente una pérdida económica que implique un desembolso de dinero superior al posible beneficio obtenido hasta ese momento”. El Tribunal Supremo acaba señalando que la ausencia de esta información, cuando se ofrece expresamente la posibilidad de cancelación anticipada, en una operación financiera que durante un periodo largo de tiempo (3 años) se somete a las fluctuaciones del mercado, podemos entender que afecta a un elemento esencial y es susceptible de propiciar el error en el cliente sobre este aspecto. Este error, además de ser sustancial, en cuanto que bajo el conocimiento de las condiciones de cancelación no hubiera concertado el producto, era excusable en atención a los especiales deberes de información que el artículo 79 bis 3 LMV impone al banco al comercializar este tipo de productos financieros complejos.
En definitiva, determina la nulidad del contrato por el segundo motivo, no por el primero.

¿LA SUSCRIPCIÓN DE VARIOS CONTRATOS SUCESIVOS Y ENCADENADOS DE PERMUTA FINANCIERA PUEDE SER CAUSA SUFICIENTE PARA ENTENDER SUBSANADA LA NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO SOBRE LA BASE DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS?
STS 10 de noviembre de 2015. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Tanto el Alto Tribunal como la Audiencia Provincial y a diferencia de la Primera Instancia dan una respuesta negativa. Así el Tribunal Supremo señala que “…como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”.
No puede considerarse que se hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con actos propios cuando se suscriben sucesivamente varios contratos de permuta financiera con condiciones muy similares ya que “el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato”. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas durante los primeros momentos de vigencia del contrato que lleve a una de las partes a suscribir más contratos similares no significa que está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad…
Más aun en el ámbito de la permuta financiera y la inclusión en nuestro ordenamiento de la normativa MIFID, donde se exigen unos mayores deberes de información del producto y de diligencia de la entidad financiera. Si bien, lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información del banco. Debiendo ser el error esencial, recaer sobre el objeto del contrato y ser excusable.

USURA. REVOLVING
STS 25 de noviembre de 2015. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Banco demandado otorgó un préstamo personal revolving consistente en un contrato de crédito que permitía al acreditado hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o el uso de la tarjeta. El interés remuneratorio fijado en el contrato era del 24'6% TAE y el interés de demora era el resultante de incrementar el ordinario en 4'5 puntos porcentuales.
El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial de Barcelona rechazaron el carácter usurario de la operación, pues los intereses ordinarios "superaban apenas el doble del interés medio ordinario en las operaciones de consumo" y el de demora "no suponía un incremento excesivo". El Tribunal Supremo en cambio sí estima infringido el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, siendo ésta de aplicación al caso por ser una "operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero", como indica el artículo 9 de la misma.
La cuestión no es tanto si es o no excesivo el tipo de interés, sino si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" como dice el precepto infringido. El criterio de interés normal debe referenciarse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (Circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio).
Respecto al segundo requisito exigido por el precepto (la desproporción con las circunstancias del caso) exige que sea la propia entidad de crédito la que deba alegar y probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un tipo de interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo (por ejemplo que se tratase de una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo. No basta justificar la elevación del tipo sobra la base del riesgo derivado del alto nivel de impagados en estas operaciones. En todo caso, la calificación de usurario conlleva la nulidad absoluta, debiendo el prestatario reintegrar sólo la suma recibida y devolver el prestamista todo lo que exceda de ésta, sin que proceda el devengo de intereses de demora.

RESPONSABILIDAD DE ENTIDAD BANCARIA POR CANTIDADES ENTREGADAS A PROMOTOR A CUENTA DE FUTURA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DEFINITIVAMENTE NO CONSTRUIDA: LEY DE 27 DE JULIO DE 1968 SOBRE PERCIBO DE CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS
STS 21 de diciembre de 2015. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Doña X suscribió con una promotora un contrato de opción de compra respecto de una vivienda. Dicha vivienda formaba parte de una promoción para cuya construcción la promotora suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad C.A.M. que también avaló las obras de urbanización. Unos meses después de la opción de compra se firmó el contrato de compraventa en cuyas cláusulas de incluía una por la que el vendedor se obligaba a entregar la vivienda en un plazo de 24 meses siempre y cuando la compradora cumpliera su obligación de entregar las cantidades pactadas; cosa que así ocurrió y por la que efectuó a cuenta del precio varios pagos. Pasado el plazo para la construcción sin que ésta se haya producido la compradora interpone demanda contra la promotora y contra la C.A.M. para resolver la compraventa y solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta junto con un 6% del dinero. La demanda fue atendida en primera instancia mientras que en segunda instancia fue revocada en cuanto a la condena a la entidad bancaria, decisión que fue recurrida en casación por infracción entre otros del artículo 1.2ª de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El TS estima el recurso fijando la siguiente doctrina jurisprudencial “En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad”.

SOCIEDADES

RETRIBUCIÓN AL ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD UNIPERSONAL POR SOCIO ÚNICO MEDIANTE CONTRATO, SIN PREVISIÓN ESTATUTARIA
STS 17 de diciembre de 2015. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La función del artículo 130 TRLSA, en orden a proteger al socio de los abusos que puedan cometerse con las remuneraciones de los administradores, a fin de que tenga una información clara sobre las mismas, y residenciar en la junta de socios la competencia para fijar el régimen retributivo, pierde su sentido cuando se trata de una sociedad de socio único, que ha tenido por tanto perfecto conocimiento del mismo, aunque haya sido fijado en contrato de alta dirección, y que además es quien ha decidido dicho régimen. Y cuando un tercero que deviene nuevo socio único ha conocido este régimen retributivo y lo ha aceptado, oponerse posteriormente al pago de la indemnización en caso de cese incluida en el contrato como parte de la retribución, amparándose en dicho artículo, aparte de contrariar la doctrina de los actos propios, constituye un abuso de la formalidad del mismo por parte del socio único que no puede ser estimado.

ASISTENCIA FINANCIERA
STS 1 de diciembre de 2015. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Declarada la quiebra de una sociedad constructora, la sindicatura de la quiebra interpone demanda de nulidad de las pignoraciones hechas por la sociedad a favor de una caja sobre unas preferentes de Deutsche Bank, en garantía de los préstamos concedidos a terceros para la adquisición de las acciones de la propia entidad garante.
La demanda se basa en el artículo 81.1 del antiguo TRLSA, regulador de la prohibición de asistencia financiera, y en la no concurrencia de las circunstancias que excepcionaba el artículo 81.2 (los adquirentes de las acciones no se hallaban vinculados por una relación laboral con la entidad quebrada). La consecuencia es en todo caso la nulidad de la constitución de la prenda.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal, haciendo innecesario entrar a analizar el recurso de casación, incurriendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en incongruencia. Se cifra el adeudo a la masa activa de la quiebra, a abonar por la Caja, en la cantidad de 979.187'24 euros más los intereses legales.

FAMILIA

DERECHO A COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CÓDIGO CIVIL
STS 25 de noviembre de 2015. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Modesta formula recurso de casación contra la sentencia que le niega la compensación del artículo 1438 del Código Civil por un importe de setecientos treinta y tres mil cincuenta y seis euros (733.056,00 €), que había demandado contra su ex esposo don Matías, con el que había contraído matrimonio el año 1998 en régimen de separación de bienes. La fundamentación de la Audiencia para denegar la petición es que la decisión de no trabajar fuera del domicilio es anterior al matrimonio, que ha vivido de casada en un chalé de lujo y que ambos tenían un gran patrimonio.
El Tribunal Supremo empieza diciendo que la sentencia de la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta la doctrina del Alto Tribunal que exige únicamente para que tenga aplicación el artículo 1438 del Código Civil que haya habido trabajo doméstico con independencia que haya habido enriquecimiento para el otro cónyuge, consistiendo este en un requisito innecesario para que opere la compensación. Además para la Audiencia Provincial fue muy importante la circunstancia de que ambos cónyuges tenían una posición económica más elevada de la media, pero sin negar que la esposa se había dedicado al cuidado de la familia, aún estando en condiciones para tener una vida profesional plena. El hecho de que haya habido servicio doméstico en nada minusvalora el derecho a exigir una compensación económica porque el Código Civil no distingue ni hace mención a esta circunstancia, y teniendo en cuenta que la dirección del trabajo doméstico y del interés de la familia en todo caso recaía sobre la recurrente. El gran problema no es otro que la determinación de la cuantía, habiendo convenio sobre esa circunstancia a ese convenio debemos remitirnos según el Tribunal Supremo, pero en este caso no existe el prudente acuerdo previo. Hay dos procedimientos para fijar la compensación o bien acudir al salario Mínimo Interprofesional o bien una participación en el patrimonio del otro cónyuge. En este caso concreto la segunda opción es la elegida por el tribunal, quedando fijada en doscientos mil euros (200.000,00 €), estableciendo el mismo que esa cantidad ha sido elegida con los principios de discrecionalidad y proporcionalidad a falta de fórmula legal.

EL CONVENIO REGULADOR DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL ES UN NEGOCIO JURÍDICO DONDE RIGE EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES
STS 11 de diciembre de 2015. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Descargar Sentencia.

El convenio regulador en caso de separación es un negocio jurídico de derecho de familia, de modo que cuando la pensión, en caso de separación, se ha fijado por los esposos de común acuerdo, lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) Y si resulta acreditado que las partes de común acuerdo han excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona, no es aplicable la causa de extinción del artículo 101 CC, pues interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual.
Sí procede la denegación de la compensación económica establecida en el artículo 1438 CC. Aunque se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación que no es incompatible con la pensión compensatoria, en este caso la no inclusión de la compensación en el convenio regulador obedece a que las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales que habrían quedado afectados de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama, puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó.

EXEQUÁTUR: ¿UN TRIBUNAL ESPAÑOL PUEDE DICTAR UNA SENTENCIA DE DIVORCIO CUANDO YA SE HABÍA DICTADO PREVIAMENTE OTRA POR UN TRIBUNAL EXTRANJERO NO COMUNITARIO?
STS 26 de noviembre de 2015. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal entiende que si siempre que no se haya acudido al procedimiento de exequátur para hacer eficaz en España dicha sentencia de divorcio del tribunal extranjero. Si bien, la Audiencia Provincial seguía la postura contraria entendiendo que conforme al artículo 85 a sensu contrario no es posible disolver por divorcio un matrimonio ya inexistente con independencia de si se acudió al exequátur o no, ya que, en caso contrario, se vulneraria la litispendencia fijada en los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Tribunal Supremo entiende que la litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia se sigan procedimientos paralelos entre los órganos jurisdiccionales de distintos estados y la incompatibilidad entre resoluciones que de ello podría derivarse si bien el problema no deriva de una tramitación paralela del proceso, sino de la eficacia que dicha resolución pudiera tener en España a través del correspondiente exequátur, que no ha sido postulado. Exequátur antes regulado en los artículos 951 y siguientes de la LEC y hoy en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil, que entró en vigor el 30 de agosto de 2015.

CAUSA MATRIMONII: ¿ES NULA LA APORTACIÓN A GANANCIALES EN COMPENSACIÓN DE DEUDAS DEL APORTANTE CUANDO ESTAS DEUDAS ERAN INEXISTENTES?
STS 3 de diciembre de 2015. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, así como la Audiencia y la Primera Instancia dan una respuesta negativa.
La Audiencia señala que la aportación a gananciales tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlos de otros negocios traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación. El Tribunal Supremo señala que la causa matrimonii no tiene sustantividad propia para justificar atribuciones patrimoniales entre cónyuges, no se trata de un nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (art. 1274 CC), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.
Por tanto, aunque no existieran esas deudas compensables con la aportación hecha, no estaríamos ante una simulación absoluta pues siempre estaría como subyacente y disimulado un negocio traslativo de un bien privativo al patrimonio ganancial causalmente amparado y justificado en una causa "verdadera y lícita" cual es la que naturalmente inspira este tipo de negocios familiares, esto es, la referida causa matrimonii.
Se señala que estamos ante una causa de liberalidad pero no todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto. Se trata no de una transmisión patrimonial de la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro o a título oneroso sino de una aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad -de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial.

DERECHO AL RÉGIMEN DE VISITAS A HIJO MENOR DE PADRE CONDENADO POR MALOS TRATOS AL OTRO PROGENITOR ASÍ COMO A OTRO DE LOS HIJOS. ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL Y CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO. PREVALENCIA DE LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
STS 26 de noviembre de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Don X se encuentra en prisión por tres delitos de malos tratos contra el otro progenitor y contra una de sus hijas, y en esa situación interpone demanda, entre otras, para el reconocimiento de un régimen periódico de visitas a su otra hija menor de edad a la que prácticamente no conoce por haberse interrumpido la convivencia con ella cuando tenía la edad de un año. Tanto en primera como en segunda instancia se resuelve a favor del demandante aunque supeditando las visitas a la salida de la cárcel del demandante. La progenitora demandada recurre en casación por vulneración de los artículos 9.1 y 9.3 en relación con el artículo 18.1.1 de la Convención del Niño, 94,1, 154 y 158.4 del Código Civil, 66 de la Ley de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, 153 del Código Penal y 39 de la Constitución Española. El TS estima el recurso al entender que en las dos instancias anteriores no se tuvo en cuenta la protección del interés del menor cuya vida debe desarrollarse en un entorno libre de violencia, debiendo primar su interés superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este caso el del progenitor de visitarle.

CONSERVACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS DE UN MENOR TRAS LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN PATERNA NO MATRIMONIAL: SE TIENE EN CUENTA EL INTERÉS SUPERIOR DE ÉSTE
STS 11 de noviembre de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda el problema siguiente: determinada la filiación no matrimonial paterna, se pretende se altere el orden de los apellidos del menor y que se inscriba el menor en el Registro Civil con el primer apellido paterno y el segundo materno, así resulta de la sentencia anterior. Se alega por la madre que se conculca el artículo 55 LRC así como el artículo 14 y 18 CE, en cuanto a la no discriminación por razón de sexo y el derecho a la propia imagen del menor.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión recientemente por lo que se sigue el discurso ya señalado de que en términos de estricta legalidad vigente, al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, "el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...". La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste. Así se hacía ver en la sentencia de 27 de octubre de 2014, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte. El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, "(...) transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución". Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, en cuya Exposición de motivos se afirma que "en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI, relativo a hechos y actos inscribible... El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos".

CONSUMIDORES Y USUARIOS

PRÉSTAMO PERSONAL GARANTIZADO CON PAGARÉ EN BLANCO Y PACTO DE LIQUIDEZ: CLÁUSULA NULA POR ABUSIVA
STS 11 de noviembre de 2015. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El litigio ante el Supremo dimana de un juicio cambiario iniciado a instancia de la entidad prestamista CAIXABANK S.A. para el cobro del importe de un pagaré que se había adelantado la deuda derivada de un contrato de préstamo, formalizado el año 2009 bajo la denominación contrato de préstamo formalizado con pagaré, el cual se satisfaría mediante el pago de sesenta cuotas mensuales. La garantía para la devolución era un pagaré. El pagaré se emite por el capital prestado y se dice que generará el interés pactado además de un interés de demora en el caso de que no fuese satisfecho al ser presentado al cobro. En el Juicio Cambiario que se interpuso cuando el pagaré fue impagado se opuso por el deudor el carácter abusivo de la cláusula, que además había buscado el ardid de acudir al pagaré para evitar la intervención de un fedatario público, en este caso de un Notario, además de evitar también la necesidad de un documento fehaciente de liquidación. La primera instancia fue favorable a la entidad bancaria lo mismo que la Audiencia, sobre la base de que el pagare´ en blanco en garanti´a de un pre´stamo al consumo, completado despue´s de forma unilateral por la entidad prestamista, era una pra´ctica bancaria habitual y juri´dicamente aceptada, siendo por ello va´lidos tanto el pagare´ como la estipulacio´n al respecto incluida en el contrato de pre´stamo que garantizaba.
El Tribunal Supremo no obstante estima el recurso de casación argumentando por un lado, que infringe el pacto de liquidez ya que no existe un documento fehaciente para la ejecución y, de otra parte, que al formalizarse a la vez que el préstamo y en forma incompleta resulta indiferente que éste se rellene luego o que ocurra, como en este caso, que se rellene por el total capital aunque luego se reclame menos pues esto supone que la deuda se fija de modo unilateral. Reitera como doctrina jurisprudencial: “La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquél, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria”.

LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL PARA EL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES EN DEFENSA DE LOS ELEMENTOS COMUNES SIN PREVIO ACUERDO DE LA JUNTA: NO HA LUGAR.
STS 5 de noviembre de 2015. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El pleito origen del recurso versa sobre la pretendida ilegalidad de unas obras que afectaban a elementos comunes de un inmueble en régimen de propiedad horizontal y por el que tanto en primera como en segunda instancia los propietarios del citado inmueble fueron condenados a reponer a su costa el citado inmueble y los elementos comunes afectados, restituyendo la terraza (común del inmueble pero sita en un ático) descubierta a su estado originario, eliminando el cerramiento y el tejado inclinado de obra de albañilería, la ventana de techo para acotar el cerramiento efectuado y los postes metálicos instalados en un frontal de la terraza que sujetan la valla de brezo instalada y que igualmente deberá ser retirada.
La parte condenada y recurrente en casación considera vulnerados los artículos 14 e) en relación con el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal y los artículos 3.1 y 7.2 del Código Civil y alega falta de capacidad de la actora por no existir acuerdo de la junta de propietarios que legitimase al presidente para iniciar acciones judiciales en nombre de la comunidad contra los propietarios afectados.
El TS estima el recurso pues declara, como ya es Doctrina de esta Sala de lo Civil, la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que los Estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.