JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

A propósito de la STS de 23 de diciembre de 2015

El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse en materia de consumidores, en concreto en relación al carácter abusivo de una serie de cláusulas bancarias en un procedimiento iniciado por demanda interpuesta por la OCU.
La sentencia es bastante extensa y se pronuncia sobre una multitud de cláusulas por lo que es prácticamente imposible hacer una reseña, aunque sea breve, de todo su contenido en un artículo como el presente. Me limitaré a comentar un tema de los muchos que se suscitan: la posible integración del contrato cuando una cláusula es declarada abusiva o lo que es lo mismo la determinación de las consecuencias de la declaración de nulidad por abusividad.
Estamos ante una cuestión de gran importancia, dado su alcance general, a la que, sin embargo, la sentencia no da respuesta clara ya que se resuelve de forma distinta  respecto a la cláusula de intereses moratorios y a la de vencimiento anticipado que se declaran abusivas. Para mayor confusión existe un voto particular, con una extensión considerable y muy argumentado, discrepante con la decisión de la Sala favorable a la integración con respecto a la cláusula de vencimiento.
El punto de partida, como siempre, lo encontramos en la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este texto, que tardó en ser transpuesto a nuestro ordenamiento cinco años (por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, pese a que el plazo de transposición previsto en la propia Directiva vencía el 31 de diciembre de 1994), tuvo durante sus diez primeros años de vigencia bastante poca relevancia en el ámbito interno español. Sin embargo en los últimos cinco años está alcanzando una importancia insospechada, produciéndose un auténtico descubrimiento de la norma (pese a tener más de veinte años de antigüedad) bien por su aplicación directa bien por ser la causa de pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), muchos de ellos propiciados desde España, siendo el fundamento de gran parte de las sentencias que vienen declarando ilegales cláusulas contractuales y normas jurídicas hasta ahora pacíficas.

"Tras declarar el carácter abusivo de un tipo de interés de demora pactado del 19% el TS considera que su nulidad determina la no exigibilidad de interés moratorio ninguno, sin que pueda aplicarse supletoriamente el límite legal establecido en el artículo 114.3 LH"

El artículo 6 de la Directiva establece como principio general la inaplicación de la cláusula declarada abusiva y la nulidad parcial del contrato que la contenía al decir que “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.
A la hora de trasponer la Directiva comunitaria el legislador español, aun recogiendo como regla general la nulidad parcial, estableció (art. 10 bis.2 de la ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios) la posibilidad de que el contrato fuese integrado con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva, concediendo a tal efecto facultades al Juez. Se trataba con ello de evitar que la nulidad parcial produjese la nulidad total del contrato que, según se decía, se produciría cuando las cláusulas subsistentes determinasen una situación no equitativa en la posición de las partes imposible de subsanar por el Juez sin la facultad integradora.
Pero el TJUE en sentencia de 14 de junio de 2012 estimó que el artículo 83 del texto refundido (que recogió el contenido del antiguo 10 bis 2), contradecía el texto de la Directiva pues podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en la misma (conseguir el cese en el uso de estas cláusulas), al contribuir a eliminar el efecto disuasorio por el hecho de que los profesionales estarían tentados a utilizar cláusulas abusivas en la confianza de que, a pesar de la declaración de nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario.
Por Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modificó dicho artículo 83 que actualmente dice: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.
Posteriormente el TJUE se ha ocupado de la cuestión en relación a un préstamo en divisas admitiendo la integración, en sentencia de 30 de abril de 2014, para evitar que la nulidad de la cláusula suponga un mayor perjuicio para el consumidor al provocar la nulidad total del contrato y, por tanto, el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo.
Lo cierto es que este pronunciamiento al abrir una puerta a la integración originó dudas y, por ello, fue elevada cuestión prejudicial por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander precisamente en relación a la posible integración con respecto a las cláusulas de intereses moratorios y vencimiento anticipado. La cuestión ha sido resuelta mediante Auto de fecha 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) que aclara y sistematiza la doctrina del TJUE condensándola fundamentalmente en dos principios:

"Tratándose de la cláusula de vencimiento anticipado por impago parcial que también se declara abusiva la respuesta es la contraria: aquí sí cabe la integración siendo aplicable el artículo 693.2 LEC"

1.- Los jueces nacionales al declarar una cláusula abusiva están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma; el contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.
2.- Excepcionalmente se ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, pero esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización.
Partiendo de estos principios en relación a los intereses moratorios el Auto señala que, sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el Juzgado remitente, la anulación de la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos en dicha cláusula. Por tanto no cabe su integración por aplicación de normas como las contenidas en el artículo 1108 del Código Civil y el 114 de la Ley Hipotecaria (en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo).
Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado de una forma algo menos terminante pero que parece coincidente señala que "cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

"La solución adoptada por el TS introduce confusión y favorece la adopción de criterios diversos en los juzgados y tribunales de instancia"

Pasando al examen de la sentencia del TS, partiendo de estos antecedentes que se citan profusamente, la sentencia, tras declarar el carácter abusivo de un tipo de interés de demora del 19% considera que su nulidad determina la no exigibilidad de interés moratorio ninguno, sin que pueda aplicarse supletoriamente el límite legal establecido en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria. Incluso la sentencia (aunque no tenía que pronunciarse sobre este extremo) va más allá y proclama que un interés pactado dentro de los límites del artículo 114.3 podría ser declarado abusivo y termina apuntando un límite inferior al legal al señalar que respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la STS 265/2015 para los préstamos personales. Literalmente se dice que el límite del 114.3 no tiene como función servir como pauta al control judicial de las cláusulas abusivas sino fijar un criterio para el control previo notarial y registral y constituir un obstáculo para la presentación de demandas ejecutivas en las que se pretenda reclamar un interés superior al legal.
Pasando por alto el hecho de que para el TS pactar una cláusula que respeta el límite impuesto por una norma legal no ofrece garantía de que la cláusula vaya a ser considerada válida en sede judicial (lo que daría para un comentario tan largo como este artículo) y volviendo al tema de la integración, paradójicamente el TS adopta la solución contraria respecto a  la cláusula de vencimiento anticipado por impago parcial que también declara abusiva: aquí sí cabe la integración siendo aplicable el artículo 693.2 de la LEC, en su redacción vigente.
De nuevo el TS comienza confirmando la declaración de abusividad formulada por la Audiencia de la cláusula por la que se pacta el vencimiento anticipado por impago de una parte cualquiera del capital o intereses. Reconoce la sentencia que la pérdida del plazo está reconocida en el artículo 1.129 del Código Civil, que el artículo 693.2 de la LEC en su redacción anterior permitía que se despache ejecución por la totalidad de lo adeudado en caso de impago de una parte del capital o de los intereses y que la jurisprudencia reiterada ha admitido la validez de esta cláusula de vencimiento anticipado por impago parcial (citando la STS de 17 de febrero de 2.011 confirmada por otras posteriores). También reconoce que es doctrina del TJUE la inaplicación de la Directiva 13/93 a aquellas cláusulas contractuales que se limitan reproducir una disposición normativa sin modificar su alcance o ámbito de aplicación (doctrina que fundamentó el fallo de la STS de 4 de junio de 2008 relativa a un contrato de financiación de compra de bienes muebles). Sin embargo, y pese a estos antecedentes, el TS da un giro, a mi juicio sorprendente, y considera abusiva la cláusula con la sola cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 que, sin decirlo expresamente, parece condicionar la validez del pacto de vencimiento anticipado a que tenga por causa un impago parcial suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo. En base a esta doctrina TS, sin negar la validez general a las cláusulas de vencimiento anticipado por impago parcial, concluye en relación a la cláusula concreta enjuiciada que, al prever ésta la resolución por un incumplimiento parcial, incluso de un solo plazo o de una obligación accesoria como el pago de intereses, procede la declaración de abusividad dado que no se vincula a parámetros cuantitativa y cualitativamente graves.
Siguiendo la misma lógica empleada para los intereses moratorios la nulidad de esta cláusula debería llevar sin más a su inaplicación y quedaría imposibilitado el acreedor para pedir la ejecución por la totalidad de la deuda en caso de impago parcial. La ejecución sólo podría pretenderse por la parte impagada quedando la opción de esperar al impago de todo el capital, una vez vencido el plazo pactado, para poder pretender la ejecución total.

"La ejecución a través de un procedimiento privilegiado es clave para la eficacia del derecho de hipoteca y un elemento esencial del contrato por lo que es difícil admitir que despojado de su ejecutividad el préstamo hipotecario pueda subsistir sin grave quebranto del equilibrio contractual"

El TS no es ajeno a las graves consecuencias que esta realidad ocasionaría al mercado del crédito, en definitiva a la propia subsistencia de la figura del préstamo hipotecario que, con todos sus defectos, ha constituido la fuente de financiación principal para acceder a la propiedad inmobiliaria.
Por ello trata de justificar que la nulidad de la cláusula no impide que pueda producirse un vencimiento anticipado en caso de impago parcial, puesto que esta previsión no es en sí ilícita, sólo es ilícita en la concreta redacción en la que está formulada la cláusula que se enjuicia. La conclusión es que, sin decirlo expresamente, se está integrando la cláusula de tal forma que se transforma por vía jurisprudencial en una cláusula genérica de vencimiento anticipado por impago parcial siendo aplicable el artículo 693.2 LEC, en su redacción actual, aunque a continuación la sentencia advierte que, tal vez, tres impagos no sean suficientes ya que “ante el pacto de vencimiento anticipado… siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2, los tribunales deben valorar además, en el caso concreto, si el ejercicio de esta facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado en función de los criterios antes expuestos”.
Por último para apuntalar su decisión de integración el TS recurre a la restricción que para el acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, para la adquisición de vivienda en propiedad tendría la inaplicación total de la cláusula, considerando, por tanto, que su integración es más beneficiosa para el consumidor con lo que parece que su decisión es coherente con la doctrina del TJUE antes vista.
Entre los miembros del Tribunal existe una opinión discrepante con la integración, por lo que se formula voto particular que, entre otros argumentos, señala que el artículo 693.2 de la LEC presupone la existencia de un pacto válido de vencimiento anticipado, y si el pacto se ha declarado nulo decae su aplicación. Además se señala que la referencia al perjuicio del consumidor por el deterioro del mercado es improcedente y excede del objeto del proceso. El TJUE al permitir excepcionalmente la integración se está refiriendo al consumidor concreto que, por ser parte en el contrato, se vería perjudicado por la nulidad total del mismo cuando esta viene provocada por la declaración de abusividad de una concreta cláusula que impide la subsistencia del contrato sin la misma. Esto último no ocurre, a juicio del magistrado discrepante, en la cláusula de vencimiento anticipado cuya inaplicación no comporta indefectiblemente el perjuicio de la garantía hipotecaria y, por tanto, la nulidad total del contrato que es el único supuesto en el que se permite la integración como medida de protección específica del deudor consumidor.
Efectivamente, tal y como apunta el voto particular y ya ocurrió con la famosa STS 241/2013 en materia de cláusulas suelo al tratar la cuestión de la retroactividad de los efectos del pronunciamiento, la Sala de nuevo se abandonan los argumentos estrictamente jurídicos y acude al orden público económico para defender una solución que quiebra la lógica a la que llevaba la fundamentación seguida hasta ese momento. ¿Significa esto que no cabía otra solución distinta a la que enuncia el voto particular, este sí, totalmente coherente con sus postulados?
A mi juicio la respuesta debe ser otra distinta, insertada en una reflexión general sobre cuáles son los límites de la protección del consumidor y la derogación parcial del principio pacta sunt servanda. En otras palabras hay que preguntarse hasta dónde debe mantenerse la vinculación para el profesional o empresario cuando se produce la “poda” del contrato al anular por abusivas una serie de cláusulas contenidas en el mismo. Y es que el TS olvida tratar una cuestión previa fundamental ¿puede el contrato subsistir sin la cláusula declarada nula? En la sentencia parece darse por sentado que es así, pero no se fundamenta, simplemente se alude en materia de intereses de demora a que el desenvolvimiento del contrato sigue siendo posible y que únicamente perjudica al acreedor la inaplicación de esta cláusula. Con ello parece que se considera que la nulidad total del contrato solo tendrá lugar cuando la inaplicación de la cláusula abusiva impide su normal desenvolvimiento, lo que en rigor sólo se produce cuando tras la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula se hace imposible el cumplimiento de las prestaciones principales. Sin embargo, en rigor, esta doctrina dejaría sin contenido la referencia del artículo 6 de la Directiva y 83 del Texto Refundido que aluden a la posibilidad de que el contrato no pueda subsistir tras la declaración de abusividad .Y ello porque como dice la propia Directiva la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución. Por tanto habrá que pensar que es posible que declarada abusiva una cláusula que no se refiere a las prestaciones principales su inaplicación puede llegar a determinar la nulidad total del contrato. Todo lo anterior nos llevaría a la siguiente pregunta ¿cuándo se hace imposible la subsistencia del contrato tras la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que no se refiere a las prestaciones principales del contrato? El TS parece concluir que nunca; a mi juicio podría considerarse que la nulidad deviene en total cuando sea lógico presumir que sin dicha cláusula la contraparte no hubiese celebrado el contrato (o utilizando los términos del Código Civil en materia de error sobre el objeto cuando se trate de una cláusula que principalmente dio motivo a la celebración del contrato cfr. art. 1266 CC).
Por no entrar en el caso más dudoso del interés moratorio, lo que no parece lógico es entender que desaparecida la cláusula de vencimiento anticipado por impago parcial y vedado el acceso a la ejecución total hasta que se haya producido el impago de todas las cuotas, el contrato pueda subsistir sin mayor problema y no apreciar, por el contrario, que se han alterado de forma esencial el equilibrio de las posiciones contractuales.
Probablemente esta debía haber sido la línea seguida por el TS; declarada la nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago parcial su nulidad arrastra la nulidad total del contrato… y para este supuesto es para el que el TJUE expresamente reconoce la posible integración del contrato con el Derecho dispositivo nacional. Con ello se habría recuperado algo de la seguridad jurídica perdida por una declaración de abusividad tan rigurosa como la que confirma la sentencia.

"Es necesario retomar la senda que permita conocer cómo se debe actuar para quedar a salvo de una declaración de nulidad por abusividad, aun admitiendo que para ello haya que dictar nuevas normas con requisitos más rigurosos. Y es imprescindible que arbitrados estos mecanismos quede asegurada la ejecución de la hipoteca en un procedimiento rápido y efectivo"

Podrá alegarse en contra de las ideas esbozadas anteriormente que éstas son contrarias a la normativa comunitaria. Es verdad que gran parte de la última jurisprudencia española tiene su causa, en la normativa comunitaria y sobretodo en su interpretación que emana de una doctrina del TJUE que sí es reciente. Sin embargo, a mi juicio, en muchas ocasiones se cita esa normativa y jurisprudencia comunitaria como dogma infalible, como si fuese imposible resolver el caso de forma distinta, cuando lo cierto es que tanto la normativa como la propia jurisprudencia deja un cierto campo de libertad de actuación al juez nacional; en este mismo artículo he querido señalar en negrita el margen de acción que reserva al legislador y juez nacional de las normas y jurisprudencia comunitaria. Sin embargo las sentencias (en especial las del TS) vienen fundamentando su decisión de forma casi exclusiva en la doctrina del TJUE citando pronunciamientos diversos que, en realidad, no constriñen tanto como se pretende la decisión del juez nacional. Y buena prueba de ello lo encontramos en esta sentencia en la que la cita de un mismo Auto, antes comentado, justifica soluciones antitéticas para un mismo problema.
Con la solución adoptada a favor de la integración en las cláusulas de vencimiento anticipado por impago parcial declaradas abusivas el TS, aunque pretende sentar una doctrina sólida, introduce confusión y favorece la diversidad de criterios en los juzgados y tribunales de instancia. Para empezar la propia sentencia reconoce que ni siquiera el criterio de las tres mensualidades consagrado en el artículo 693.2 LEC es seguro para el acreedor. En cada juzgado habrá que analizar, en función de las circunstancias del caso si el impago de tres, cuatro o seis meses es suficientemente grave para admitir el vencimiento anticipado. Y si esta incertidumbre está asegurada tratándose de tribunales que sigan la doctrina de esta sentencia, qué decir de los juzgados que se adhieran al criterio formulado en el voto particular para los cuales nunca procederá la ejecución total por un impago parcial si la cláusula de vencimiento anticipado se considera abusiva.
Durante muchos años la incorporación de cláusulas abusivas en los contratos y en particular en los préstamos hipotecarios fue “gratis” para las entidades de crédito; sin embargo esto no debe servir de justificación para que ahora la sanción se convierta en exorbitante y ponga en peligro la continuidad misma del sistema crediticio. Hay que reconocer que el TS ha puesto muy alto el listón en la calificación de lo que es o no abusivo hasta el punto que ni siquiera lo pactado al amparo de una norma legal expresa garantiza la declaración de validez. Tampoco la jurisprudencia pasada ofrece garantías pues se cambian ahora criterios jurisprudenciales anteriores y se plantea la validez de cláusulas indiscutidas durante muchos años.
En esta sentencia se da un paso más al poner en tela de juicio la ejecutividad de la hipoteca por impago parcial, que es la hipótesis más frecuente. La ejecución a través de un procedimiento privilegiado es clave para la eficacia del derecho de hipoteca y un elemento esencial del contrato por lo que es difícil admitir que despojado de su ejecutividad el préstamo hipotecario pueda subsistir sin grave quebranto del equilibrio contractual.
Los excesos cometidos por las entidades merecen reproche pero el precio no debe ser la inseguridad jurídica que pone en peligro la efectividad del derecho de hipoteca como mecanismo de garantía y, por tanto, su utilidad social. Es necesario retomar la senda que permita conocer cómo se debe actuar para quedar a salvo de una declaración de abusividad, aun admitiendo que para ello haya que dictar nuevas normas con requisitos más rigurosos. Y es imprescindible que arbitrados estos mecanismos quede asegurada la ejecución de la hipoteca en un procedimiento rápido y efectivo.

Palabras clave: Cláusulas abusivas, Nulidad, Efectos.
Keywords: Unfair Terms, Invalidity, Effects.