MARÍA DE LOS REYES SÁNCHEZ MORENO
Notario en Jijona (Alicante)

EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia en Europa ha sufrido cambios importantes en las últimas décadas relacionados con la evolución misma de la familia y la sociedad, aunque no al mismo tiempo y no de la misma forma.
Los países de la Europa occidental experimentaron antes la modificación más intensa de su Derecho de Familia, concretamente desde los años 50.
Aquí, las primeras reformas se refieren, en general, a la equiparación de los derechos del hombre y la mujer, la filiación (eliminando, entre otras cosas, la distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales) y la adopción (convirtiendo los derechos del adoptado en los protagonistas del proceso). Es de destacar, no obstante, que en Francia no es hasta el 2005 que se equipara la filiación natural y legítima y hasta el 2012 en Italia. Las últimas reformas se refieren, sobre todo, a las parejas de hecho o la reproducción asistida.
En general, el Derecho de Familia en Europa del Este se moderniza a partir del año 2000, aunque aquí las reformas se han sucedido a un ritmo más rápido, probablemente porque podían aprovechar la experiencia vivida antes en Europa occidental y porque necesitaban o querían acercarse a la legislación de la Unión Europea o superar conceptos que primaban durante la época socialista.
Entre estos países, algunos pueden considerarse pioneros, habiendo introducido cambios que no sólo adaptan su Derecho al de la UE, sino que han ofrecido soluciones nuevas que, en algún caso, han influido a su vez en los países de Europa Occidental. Es el caso de Estonia, que no sólo ha influido en el ritmo de las reformas de los países bálticos, sino que ha experimentado antes que España, por ejemplo, la atribución de competencias al notario en la celebración del matrimonio (reforma proyectada en Letonia) y en la atribución de competencias al notario para pronunciar el divorcio (tendencia seguida por Letonia, Rumania, San Marino, Portugal y España y proyectada en Lituania y Macedonia).

"Los países de Europa occidental experimentaron antes la modificación más intensa de su Derecho de Familia, concretamente desde los años 50"

O Croacia, con una regulación muy novedosa del divorcio que incentiva la resolución amistosa del matrimonio, incluyendo la obligación de acudir a la primera sesión de la mediación familiar cuando no se llega a un convenio regulador.
Esta figura, la mediación familiar, objeto de una Recomendación del Consejo de Europa de 1998, se aplica en varios países como forma alternativa de resolución de conflictos Los países pioneros en esta materia fueron los países escandinavos. Ahora, solo en Noruega es obligatoria, habiendo perdido su carácter obligatorio en Suecia en 1974. Como obligatoria también la contempla la Family Act de 1996 para Inglaterra. Aun no siendo obligatoria, se emplea desde los años ochenta en Francia, Alemania, Holanda y Bélgica.
Eslovaquia, por contra, destaca por ser la única que no ha vivido una reforma importante del Derecho de Familia hasta la fecha. En cuanto a Rusia, se constata igualmente que la sociedad no está suficientemente preparada para aceptar ciertos cambios, como la familia homosexual.
En Turquía, la principal reforma de su Derecho de Familia se produjo tras la creación de la República de Turquía, lo que supuso la evolución de su Derecho respecto de la Ley Islámica. Las reformas están motivadas por los cambios en la realidad social turca y el objetivo de acercar al país a Europa. Así, las reformas más recientes establecen la igualdad entre esposos y eliminan la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.
Hay una cuestión que presenta una especial complejidad y es la pareja homosexual, cuestión que tiene para algunos países, como Grecia y Turquía, una dimensión religiosa que condiciona al legislador. Incluso, Andorra constata que su sistema político, en que la Iglesia Católica está especialmente representada, ha limitado las reformas. Bien es cierto, por contra, que la comunidad homosexual ha sido bastante activa en Europa en defensa de sus derechos.
Porque aquí la vertiente religiosa se hace más patente o porque no se ha considerado legalmente oportuno porque la regulación de sus derechos de pareja se considera suficiente, presenta aún más problemas el matrimonio homosexual. En la mayoría de países, la regla es la no admisión (aunque existe una tendencia contraria importante no sólo en Europa, pionera en este sentido, sino en el mundo). Como los países que no lo admiten se han visto obligados a enfrentarse con matrimonios del mismo sexo celebrados en el extranjero, han debido posicionarse respecto de los mismos y: o bien reconoce como verdadero matrimonio al celebrado en el extranjero (Ucrania o Austria); o bien lo reconduce a la figura de la pareja de hecho (Estonia, Croacia, República Checa, Suiza y Alemania); o lo considera contrario al orden público (Grecia, Polonia, Kosovo o Lituania) o no lo reconoce como tal matrimonio (Italia, San Marino, Eslovaquia o Turquía y Macedonia, aunque en este país se prevé que esta materia sea llevada a los tribunales en aplicación de su ley de 2009 dirigida a eliminar la discriminación por sexo).
Holanda la reguló en el 2000 (la ley entró en vigor en el 2001) y Bélgica en 2003 (países pioneros en el mundo); se reguló en España en 2005, en Noruega y Suecia en 2009, Portugal e Islandia lo admitieron en el 2010, Dinamarca en 2012, Francia e Inglaterra, en el 2013 y Andorra (aunque conocida como unión civil), Escocia y Luxemburgo, en el 2014. Irlanda, como particularidad, la ha aprobado por referéndum.

"El Derecho de Familia en Europa del Este se moderniza a partir del año 2000, aunque aquí las reformas se han sucedido a un ritmo más rápido"

Las parejas de hecho registradas
No se regulan en Montenegro, Kosovo, Lituania, Turquía, Bulgaria, Italia, Polonia, Eslovaquia, Letonia, Portugal, San Marino, Rumanía, Bosnia-Herzegovina y Macedonia (aunque aquí está prevista su regulación).
Entre los países que sí la regulan, algunos asimilan sus efectos a los del matrimonio (Inglaterra, Croacia, Holanda, Estonia y Andorra). En otros, la equiparación es parcial.
Muchos países que la regulan no la admiten entre homosexuales (como Grecia). Sí lo admiten Inglaterra, Francia, Luxemburgo, algunas Comunidades Autónomas en España y Estonia.
Croacia, República Checa, Alemania, Austria, y Suiza, sin embargo, reservan el concepto “pareja registrada” precisamente para las parejas del mismo sexo (pues el registro no es preciso para las uniones de hecho que forman hombre y mujer).
Hungría reconoce a la pareja homosexual el derecho, no al matrimonio, sino a la vida en pareja que podrá ser inscrita, en cuyo caso se equipara en muchos aspectos al matrimonio (comunidad económica, derechos sucesorios, igualdad impositiva), aunque la equiparación no es total (por ejemplo, no pueden adoptar como pareja). A diferencia del matrimonio, termina no sólo por decisión judicial, sino también notarial. Existe en este país un Registro de parejas de competencia notarial del que dependen sus efectos frente a tercero.

La unión de hecho
En la mayoría de países (Lituania, Estonia, Turquía, Hungría, Grecia, Andorra, Bulgaria, Hungría, Ucrania, Rumania, Letonia, Bélgica, Luxemburgo y Alemania), el legislador no le reconoce efectos legales, desarrollándose al margen de la ley. Ahora bien, como en estos países no deja de advertirse su existencia de facto, se la toma en cuenta a ciertos efectos.
Entre los que sí la reconocen efectos legales, la mayoría los reconoce muy limitados (residencia familiar, continuidad del arrendamiento).
En materia sucesoria, no se le suelen reconocer efectos. Sí en la República Checa y también en Eslovaquia si el causante ha fallecido sin hijos y convivía con su pareja en los dos años anteriores al fallecimiento.
Con los mismo efectos que el matrimonio, la conocen Croacia, Macedonia, Montenegro, Bosnia-Herzegovina y Kosovo. En Portugal, la asimilación es casi total.
Holanda, además de equiparar la pareja de hecho al matrimonio a ciertos efectos fiscales, amplía esta equiparación a las uniones de pareja, heterosexuales u homosexuales, cuyos pactos se documenten en escritura notarial. La asimilación fiscal depende no sólo del pacto notarial sino de la duración de la convivencia, que será de al menos seis meses.
Para concluir, los distintos países hacen depender los derechos de la pareja del cumplimiento de requisitos que la hagan socialmente reconocible. Si no la inscripción, el documento notarial (como en Holanda) o la duración de la convivencia y la existencia de hijos.

Adopción
Salvo el caso de Ucrania, que reconoce hasta cinco regímenes distintos de adopción, los demás países o reconocen un único régimen o dos distintos.
Turquía y San Marino, como particularidad, admite que la adopción se pueda tramitar directamente con los padres biológicos con la intervención de los servicios sociales.
Holanda, como curiosidad, empezó por admitir a la pareja homosexual en el 2000 el derecho a adoptar sólo a niños de nacionalidad holandesa, para extenderlo a todas las nacionalidades en el 2009.
Como regla general, los distintos países admiten que el principio básico en esta materia está en la salvaguarda del derecho del adoptado menor, con una especial dimensión en el caso de la adopción internacional, y se apoyan en el principio de que la adopción requiere de la intervención de los servicios sociales competentes. Algunos países apuntan la diferencia entre la adopción del menor y la del mayor de edad.

"Una cuestión que presenta especial complejidad es la pareja homosexual y más aún, por su vertiente religiosa, el matrimonio homosexual"

Reproducción asistida y gestación por sustitución
Los distintos países la regulan, salvo Lituania, Letonia, Andorra, San Marino, Luxemburgo, Bosnia-Herzegovina, Holanda y Francia. En Montenegro, sólo en la medida en que se prohíbe la prueba de paternidad cuando ha intervenido reproducción asistida, lo que constata también Polonia.
Si los distintos países suelen regular la reproducción asistida, cosa distinta ocurre con la gestación por sustitución, que, en general, no se regula, lo que conlleva como efecto el hecho de que resulten de aplicación las normas generales de filiación.
Estonia, Italia y Suiza, la prohíben expresamente.
La admiten Inglaterra, Austria, Ucrania y Grecia, sometiéndola a importantes requisitos.
¿Y sobre la efectuada en el extranjero?
En Inglaterra y Grecia la admiten supeditada al permiso judicial. Ucrania y Eslovaquia se limitan a exigir respeto a la ley interna.
Aunque la salvaguarda de los intereses del menor sea la regla general, la posibilidad de adoptar o a tener acceso a las técnicas de reproducción asistida que se reconozca o no a la pareja homosexual vuelve a formularse en los términos del “derecho” del adoptante o solicitante del tratamiento más que en el interés del adoptado o del hijo.
Por otra parte, socialmente no puede desconocerse que el concepto mismo de familia ha cambiado mucho, desde la familia extensa a la formada sólo por padres e hijos y, luego, a la formada por sólo un padre y su hijo y, más tarde, por toda clase de parejas con independencia de su sexo, con o sin hijos.

El papel del notario
A propósito del matrimonio
Además de sus competencias para celebrar el matrimonio que han quedado expuestas, el notario tiene un papel destacado en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Sólo San Marino no reconoce competencias al notario en este ámbito.
Incluso, la competencia está reservada al notario en todos los casos salvo en Portugal (pues pueden otorgarse también ante el encargado del Registro Civil), en Turquía, en Inglaterra (aquí, además, no son frecuentes) y en Hungría (aunque la competencia en la llevanza del Registro de capitulaciones matrimoniales se atribuye al notario).
En Italia y Francia, aunque la competencia en el otorgamiento de capitulaciones corresponde al notario, en el momento de la celebración del matrimonio los esposos pueden elegir el régimen de separación de bienes ante el encargado del Registro Civil.
En Croacia, a las capitulaciones se les exige forma escrita y firmas legitimadas por notario,
Al final del matrimonio
Ya nos hemos referido a la competencia para divorciar.
Aparte de ello, Montenegro, Inglaterra, Croacia, Eslovaquia y Ucrania no reconocen ninguna competencia al notario en este ámbito, pero, en la mayoría de países, el notario puede preparar los acuerdos de divorcio y liquidar el régimen matrimonial y hay países (Bélgica, Francia, Luxemburgo o República Checa) en que el notario debe obligatoriamente intervenir o intervenir sólo cuando hay inmuebles.

"El principio básico en materia de adopción está en la salvaguarda del derecho del adoptado menor, con una especial dimensión en el caso de la adopción internacional"

En Inglaterra existe en la actualidad un marco jurisprudencial nuevo favorable a los acuerdos prenupciales que predeterminan las consecuencias económicas de un futuro divorcio. Es frecuente que en estos pactos intervenga el notario, sobre todo si hay intereses económicos fuera del país. Esta posibilidad se admite dentro de España en Cataluña.
En relación con las uniones de hecho
En esta materia muy pocos países reconocen un papel al notario. Sólo Montenegro, Kosovo, Polonia, Francia, Bélgica, Estonia, Macedonia y Austria reconocen su papel en la firma de acuerdos entre los miembros de la pareja.

La libertad de pacto en el Derecho de Familia
El Derecho de Familia ha estado integrado tradicionalmente por normas imperativas. No obstante, en los últimos tiempos hemos asistido a un incremento de la libertad individual en este ámbito, sobre todo en el marco de las capitulaciones matrimoniales y los acuerdos de convivencia, así como en los convenios reguladores de la separación y el divorcio, con el límite que supone siempre el interés prioritario de los hijos menores. Pueden mencionarse igualmente los protocolos familiares, que, en virtud del acuerdo de los socios, definen el comportamiento de éstos últimos en beneficio de la empresa familiar y que constituyen un nuevo campo abierto a la autonomía de la voluntad, con el límite que pueden suponer los Derechos de Sociedades o de Sucesiones.
Con el paso del tiempo, en distintos países se ha observado también una mayor libertad en la forma de concluir el matrimonio (religioso, por el rito de diferentes confesiones o civil, ante un grupo más amplio de funcionarios oficiantes) y una mayor libertad para divorciarse, favoreciéndose el divorcio de mutuo acuerdo, eliminándose el concepto de culpabilidad y disponiéndose en muchos casos la tutela compartida como un principio general.
Se observa, además, una tendencia importante a la admisión del derecho de los padres a elegir a quienes hayan de ser los tutores, curadores o administradores de sus hijos menores o incapacitados, si llega el caso (homologado su nombramiento por el Tribunal) y a la admisión de la autotutela y los poderes preventivos.
La mayor importancia del papel del notario en este ámbito, el del Derecho de Familia, es un buen indicador de este incremento de la libertad de pactar o de tomar decisiones, pues normalmente es el notario el llamado a recoger la voluntad o las decisiones de las partes para controlar que la autonomía de la voluntad se desarrolle dentro de los cauces legales y con la importante finalidad de prestar su asesoramiento en un ámbito, el de la familia, especialmente sensible por referirse a la esfera más íntima de la persona.

Palabras clave: Derecho de Familia, Europa, Notario.
Keywords: Family Law, Europe, Notary