GUSTAVO REGLERO CUADRADO
Abogado. Gabinete Tributario de Orientación Fiscal. Miembro de la AEDAF

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

Una novedad destacada de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, ha sido la de introducir el divorcio por mutuo acuerdo de forma extrajudicial, ante notario o secretario judicial, cuando no exista interés de tercero protegible. Hasta este momento la separación o divorcio tenían exclusivamente un carácter judicial.
Anteriormente, se requería la actuación exclusiva del Juez en atención a la autoridad que el titular de la potestad jurisdiccional merece como intérprete definitivo de la ley. Se justificaba el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito privado por la trascendencia de la materia afectada o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados. Por el contrario, la nueva Ley encomienda a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan a derechos fundamentales o intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas. Sin olvidar la búsqueda por el legislador de una mayor eficiencia de los recursos públicos disponibles.
Esta separación de determinados asuntos, entre los que destaca la separación o el divorcio, sólo cabe esperar, según el legislador, beneficios, especialmente, en particular, para el ciudadano debe tener como consecuencia una mayor efectividad de sus derechos sin pérdida de garantías.

El divorcio de mutuo acuerdo ante notario es plenamente aplicable desde el 23 de julio de 2015 siempre que no existan hijos menores o incapacitados
Así, la nueva redacción del artículo 82 del Código Civil establece que: “Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90”. Y la misma regulación se contiene para el divorcio.

El divorcio ante notario tendrá los mismos efectos que el divorcio ante el juez
La escritura notarial se compondrá de una declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse y se incorporará del convenio regulador, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida por el Tribunal Supremo que puso de relieve que en situaciones de crisis matrimoniales pueden existir tres tipos de acuerdos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

"La finalidad reequilibradora de la pensión compensatoria se mantiene en los mismos términos"

En el convenio regulador se fijan las anualidades por alimentos de los padres y, en su caso, la pensión compensatoria a favor del cónyuge
El nuevo artículo 97 del Código Civil dispone que “el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia (…). En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad”.
La finalidad reequilibradora de la pensión compensatoria se mantiene en los mismos términos. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
La efectividad del derecho de pensión había ser declarado judicialmente. Pero ello no impedía que pudiera ser establecida de común acuerdo entre los miembros del matrimonio, si bien su efectividad quedaría limitada a la voluntad de la parte que debe abonarla, puesto que hasta que no se someta al refrendo judicial, el acuerdo adoptado no tenía los efectos públicos que se pretendían. Con la nueva regulación, por el contrario, la efectividad del derecho de pensión podrá ser acordada también en convenio regulador formalizado ante el Secretario Judicial o ante el Notario.

Tendrá eficacia la pensión compensatoria que hayan fijado las partes en el convenio regulador aprobado por el notario
Las normas fiscales no son indiferentes, como no podía ser de otra forma, a las crisis matrimoniales. Los aspectos más destacados que plantea el derecho tributario en estas situaciones de crisis son en la imposición personal: las pensiones alimenticias a favor de los hijos o del cónyuge o la pensión compensatoria a favor del cónyuge. Cuando se paga una pensión alimenticia se produce el empobrecimiento del pagador y un correlativo enriquecimiento del que la recibe. Igualmente, tanto en la imposición directa como indirecta todo lo relativo a la liquidación del régimen económico del matrimonio.
De acuerdo con el esquema tradicional de la regulación civil de las crisis matrimoniales, la transcendencia fiscal para los afectados era distinta si las anualidades por alimentos o pensiones compensatorias se hubieran o no pagado por decisión judicial.

"Las normas fiscales no son indiferentes, como no podía ser de otra forma, a las crisis matrimoniales"

Se mantienen los distintos efectos fiscales de las crisis matrimoniales en base a la existencia o no exclusivamente de una resolución judicial que homologue o apruebe el convenio regulador en los casos de separación, divorcio o nulidad
El pago de la pensión compensatoria supone un empobrecimiento para el obligado a satisfacerla. El único efecto previsto para el pagador en su impuesto personal es que reduzca la base imponible. Dispone actualmente el artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que "Las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible".
Así para que el contribuyente pudiera practicarse la reducción de la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se requería la existencia de un convenio regulador o acuerdo judicialmente aprobado del que derive la pensión y estar a sus términos para determinar su naturaleza y contenido. La ausencia de este convenio regulador autorizado judicialmente conllevaba, por el contrario, a la inexistencia del derecho a aplicar la reducción en la base imponible. Así lo expresa de forma unánime tanto la doctrina administrativa como la jurisprudencia. Según la STSJ de Madrid de 30 de enero de 2002 “la decisión del órgano judicial competente es la única que puede establecer con plenitud de efectos legales la existencia de las condiciones que obligan a satisfacer una pensión compensatoria y en determinada cuantía, que son las circunstancias que amparan la reducción tributaria aquí analizada; de lo contrario, se dejaría a la voluntad de los particulares la determinación del carácter deducible de las pensiones y la fijación de su importe, lo que es incompatible con el sistema fiscal vigente”.
Ante esta situación, cabría preguntarse ahora si la pensión compensatoria acordada en convenio regulador autorizado por Notario o Secretario judicial podrá reducir igualmente la base imponible del impuesto, pues el legislador no ha adaptado la redacción del Impuesto sobre la Renta a la nueva realidad introducida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
A pesar de esta ausencia de adaptación de la Ley del IRPF a la nueva redacción del Código Civil, lo cierto es que la regulación de los efectos fiscales frente a terceros de la disolución del matrimonio, incluida entre éstos a la Hacienda Pública, se remitía a la regulación civil del mismo, en cuanto a la necesidad de existencia de una resolución judicial que aprobara el convenio regulador. La nueva situación implicaría la necesidad de interpretar de forma integradora y conjunta la regulación fiscal de la disolución del matrimonio y la regulación del mismo establecida en la normativa civil.

La pensión compensatoria satisfecha en la disolución del matrimonio acordada extrajudicialmente debería reducir igualmente la base imponible del IRPF
Por lo que hace referencia a las anualidades por alimentos percibidas por los hijos de sus padres tributaban exclusivamente en el padre obligado a pagarlas, es decir, a diferencia de la pensión compensatoria, no disminuye sus rendimientos, y a cambio no constituyen renta de los hijos que las perciban. Esta forma de tributar en las anualidades por alimentos, no reduciendo la base del pagador y exentas en el perceptor, será únicamente aplicable a las percibidas por los hijos y siempre que el pago resulte obligatorio por decisión judicial.
La misma interpretación integradora habría de darse a la citada exención de las anualidades por alimentos percibidas de los padres en virtud de decisión judicial. No se trataría de un supuesto de la extensión por analogía de una exención a un supuesto similar sino aplicando la voluntad del propio legislador expresada en la exposición de motivos la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

"Las crisis matrimoniales tienen implicaciones fiscales en otros impuestos cuya regulación tampoco se ha adaptado a la nueva situación"

Conectado a las anualidades por alimentos, están también los efectos que tienen las crisis matrimoniales en el tema de las retenciones y cálculo de la cuota del impuesto y que deberían tener el mismo tratamiento. Al artículo 83.3 f) del Reglamento del IRPF: Cuando el perceptor de rendimientos del trabajo estuviese obligado a satisfacer por resolución judicial una pensión compensatoria a su cónyuge, el importe de ésta podrá disminuir la cuantía resultante de lo dispuesto en los párrafos anteriores. A tal fin, el contribuyente deberá poner en conocimiento de su pagador, en la forma prevista en el artículo 88 de este Reglamento, dichas circunstancias.
Las crisis matrimoniales tienen implicaciones fiscales en otros impuestos, y cuya regulación tampoco se ha adaptado a la nueva situación. Así, en el ámbito de la denominada plusvalía municipal se establece un supuesto de no sujeción en transmisiones de inmuebles derivadas del cumplimiento de sentencias judiciales en casos de crisis matrimoniales. Es decir, se establece un elemento causal a la no sujeción, cual es que la transmisión debe ser consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial. La no sujeción debería abarcar a todas las transmisiones realizadas en el proceso de separación o divorcio y con ocasión del mismo; no cabría limitarlas al divorcio judicial.
En definitiva el acelerado ritmo legislativo de los tiempos determina asincronías entre las normativas civil y fiscal que deben ser resueltas atendiendo a la mejor adaptación de la fiscal a la civil, sin que ello suponga incurrir en analogía ni en interpretación extensiva, sino en su aplicación acorde al sentido lógico, teleológico y a la realidad social.

Palabras clave: Divorcio extrajudicial, Derecho civil, Derecho fiscal.
Keywords: Extrajudicial Divorce, Civil Law, Tax Law