DOMINGO IRURZUN GOICOA
dirurzun@gmail.com
Notario

Una resolución que resulta útil… por su propio error (*)

La Resolución de 24 de abril de 2015 y su supuesto de hecho
La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó en su Sistema Notarial una Resolución de fecha 24 de abril 2015 (253-15) -duplicada el 5 de junio 2015 (862-14)- que recaía sobre el siguiente caso: un causante viudo y con cinco hijas falleció teniendo otorgado testamento notarial en el que, aparte otras cláusulas una de las cuales confirmaba el carácter de no colacionable de la donación que tenía hecha de la mitad indivisa de un piso a su hija Julia, instituía heredera a esta doña Julia y legaba su legitima estricta a cada una de las otras cuatro.
Nombraba además un contador partidor que otorgó ante notario escritura de cuaderno particional en el que formalizó inventario con todos los bienes relictos de que tenía noticia y que daban un total importe de 1.497,17 € procedente de una cuenta bancaria y establecía como cálculo de cada cuota legitimaria individual el de una quinceava parte del caudal hereditario por un valor de 99,81 €, y como haber hereditario de doña Julia, once quinceavas partes del caudal hereditario por un valor de 1.097,93 €.
Este cuaderno particional no fue aceptado por las hermanas de la instituida heredera, e interpusieron demanda judicial en la que alegaron la omisión en el inventario de más de 72.000 € importe de las primas, pagadas por el causante, de cinco seguros de vida de los que era beneficiaria la instituida heredera y que al no computarse en el caudal relicto implicaron un grave perjuicio legitimario.

"Es nula toda partición de herencia mientras no encuentre el apoyo que necesita en la constancia de que se ha extinguido la comunidad hereditaria que ejecuta"

El Juzgado declaró la nulidad de la herencia y tuvieron que otorgarse por el contador-partidor otros dos cuadernos particionales y las correlativas escrituras de aprobación y protocolización hasta que el tercero fuera aceptado por todos los interesados.
Una de las interesadas en tales escrituras se dirige al Colegio al que pertenecía el notario que las autorizó en queja por su actuación profesional y la del contador partidor testamentario, y al ser desestimadas por la Junta Directiva del Colegio Notarial sus pretensiones, la interesada interpuso recurso de alzada ante la Dirección General, que fue igualmente desestimado por entenderse que la actuación del notario fue conforme a ley, por cuanto da forma pública al cuaderno particional que el contador partidor ha elaborado, unilateralmente y bajo su exclusiva responsabilidad, con la documentación que le ha sido aportada por las partes recogiendo las exposiciones, declaraciones y disposiciones que efectúa sobre la base del testamento otorgado por el causante.

El fallo y el error de uno de sus fundamentos de derecho
Ninguna objeción puede hacerse ante este fallo, enteramente justo y análogo al del incontable número de otras tantas Resoluciones recaídas en recursos en los que se pretendía la declaración de responsabilidad civil o disciplinaria de los notarios. Y es igualmente acertada la desestimación de la responsabilidad del contador-partidor.

"Se exige el consentimiento de todos los coherederos de modo que si se hace por quien se creyó heredero sin serlo, será nula perdurando la comunidad"

Pero surge la sorpresa por el error en el texto de uno de los Fundamentos de Derecho del fallo, el que se numera como Tercero, que afirma ser cierto que son aspectos ajenos a la intervención notarial las vicisitudes posteriores derivadas de la aceptación o no de los legitimarios del inventario del cuaderno particional contenido en él y de la inclusión o no de bienes, dinero o valores que deberían haberse tenido en cuenta para calcular y fijar las legítimas; porque, en efecto, sólo pueden ser conocidas cuando así lo manifiesten las partes implicadas en dicha herencia. Y a continuación, a renglón seguido, añade algo sorpresivo y que, en su imprecisión terminológica parece implicar una clara contradicción, dentro de su propia incongruencia:
“La naturaleza unilateral que tiene la elaboración por el albacea contador partidor de un cuaderno particional le aporta el carácter de negocio bajo condición suspensiva, siendo ésta precisamente la aceptación de todo su contenido por parte de los legitimarios y herederos”.
La redacción de ese párrafo, por la imprecisión y vaguedad que presiden su texto, no parece que pueda considerarse ejemplar y creo que ello se debe en gran parte al empleo del verbo “aportar” cuyo significado de llevar algo a un lugar determinado, no resulta claro. Ni tampoco quién aporta, ni qué es lo aportado, ni dónde o a quién se lleva.
No obstante, lo que no parece pueda negarse es que lleva a la conclusión, ciertamente pasmosa por lo inesperada y por su novedad, de que el otorgamiento del cuaderno particional por el contador partidor es un acto o negocio jurídico que, por ser unilateral, implica hallarse sometido a la condición de ser aceptado por los herederos que van a ser los destinatarios de sus efectos. Señala como evento condicionante el hecho de la aceptación o prestación de su consentimiento “por los legitimarios y herederos”.
Confieso no recordaba que nadie hasta ahora haya defendido, ni insinuado siquiera, el carácter condicional del cuaderno que ha sido redactado por un contador-partidor testamentario. Ni por ser acto unilateral ni por ninguna otra causa.

"El error de considerar condicionado el cuaderno particional que otorga el contador-partidor testamentario lleva a comprender que es nulo de pleno derecho si no se hubiere extinguido la comunidad"

Cuál es el error y cuál puede ser su causa
Puede que convenga invertir los términos de la pregunta y examinar en primer término a qué se debe y cómo puede nacer el error, para que con tal base sea posible fijar los términos del error a que han dado lugar.
A) La causa del error puede ser que no hayan sido rectamente entendidas o aplicadas ciertas instituciones que se citan en el párrafo trascrito de la Resolución.
Algunas de ellas son estudiadas en la Parte General del Derecho Civil y son aceptadas con práctica unanimidad por la doctrina. Me refiero a la condición a la que se considera sometida un cierto tipo de partición o a la teoría de los actos y negocios jurídicos en lo que atañe a su concepto, naturaleza, clases, constitución, eficacia y efectos, en particular si son de la clase de los unilaterales.
Se nos enseñó que el acto unilateral nace al Derecho cuando se han dado en él, conforme a la ley, todos los elementos esenciales o naturales constitutivos de su existencia, sin necesidad para ello de la concurrencia de la expresión de la voluntad de ninguna otra persona.
En otro aspecto, también aprendimos que la condición es una determinación de la voluntad de un sujeto que, actuando de modo accesorio sobre un acto o negocio jurídico válido, principal y preexistente, y lo somete a un hecho futuro e incierto cuya presencia o ausencia según se diere o falte, incidirá sobre sus efectos para modificarlos, unas veces en el aspecto cualitativo y otras, la mayoría, en el temporal, haciéndolos nacer o extinguiendo los nacidos.
Es decir, la condición presupone que existe y es válido un acto o negocio jurídico al que se incorpora y añade por su autor una nueva determinación de voluntad que es la creadora del evento condicional del que, como requisito accidental, va a depender, no la constitución sino la eficacia del acto o negocio jurídico principal.
Decir otra cosa es desconocer o contradecir el recto sentido de lo que es el concepto de la condición y del negocio condicional unánimemente defendidos por la doctrina.
Estas consideraciones de tipo general tienen que cohonestarse con otras correlativas que son propias del derecho sucesorio. Pero hay que reconocer que las que vamos a indicar con tal carácter de verdad, no siempre son reconocidas por la generalidad de una doctrina científica de cátedra. Porque ésta, de un modo que para mí ha sido muy difícil de entender, no ha acometido nunca la tarea de aclarar aquellos puntos en que la oscura y confusa terminología del Código y otras normas legales ha contribuido a sembrar el caos en esta materia sucesoria¹.
A estas discrepancias cabe entender que corresponde, en buena medida, el origen o causa de la aparición del error de que se trata que no es otra cosa que el resultado de la acumulación de otros tres:
1. Creer que la partición que hace el contador-partidor testamentario es condicional, sujeta a una condición suspensiva.
2. Entender que ese tipo de partición es un acto unilateral del contador y que es por serlo por lo que carece del consentimiento de los herederos.
3. Que este consentimiento es, precisamente, el hecho futuro e incierto en que consiste la condición y del que “pende” que la partición produzca sus efectos.
Todo ello daría lugar a que, contemplado desde el punto de vista registral, resultase ser lo que llamamos “un error subsanable”.
B) El error fundamental consiste en no advertir la diferencia entre extinguir la comunidad hereditaria y hacer la partición de la herencia. La causa puede ser que ambos conceptos coexisten, fundidos y confundidos, si la partición la hacen los propios coherederos².
Se extingue la comunidad cuando convienen en ello sus miembros, los coherederos, y no persigue más objetivo que el de hacer posible que cada uno de los coherederos se convierta en un sucesor que llega a ser titular exclusivo de un lote que incluye algunas de las relaciones jurídicas activas o pasivas transmisibles, de las que integraban el caudal común.
Y eso es lo que hace la partición que habrán de otorgar todos los coherederos, y es nula si se hace por quien se considere heredero sin serlo. Lo afirma con claridad el artículo 1081 al decir que “hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula”.
La extinción de la comunidad no se ha llegado a formalizar de modo expreso y separado cuando es el testador quien hace la partición que le permite el artículo 1056. Y lo mismo ocurre cuando el testador ha encomendado a otro que no sea uno de los herederos (art. 1057), el contador-partidor, “esta simple tarea” de hacer la partición.

"La prudencia notarial debe recomendar vivamente al contador-partidor testamentario que se asegure de que el cuaderno va a producir sus efectos practicando la que llamamos interpellatio notaria"

Si nos planteamos cuál ha podido ser la causa que movió al legislador a añadir el calificativo de “simple” a la tarea de hacer la partición, hemos de admitir que, además de innecesaria, es inadecuada si se entiende que equivale a darla por fácil o sencilla, ya que no puede ignorar que implica de ordinario una labor compleja e ingrata.
Porque lo que la partición de herencia se propone conseguir consiste en distribuir entre los coherederos todo el caudal común, formando unos lotes de similar composición y valor que incluyen un serie de relaciones jurídicas concretas, cuya titularidad exclusiva se adjudica a cada uno de aquéllos en pago de su cuota o haber en aquella comunidad hereditaria, ahora extinta. Porque el importe de lo adjudicado a un coheredero ha de coincidir con el de su respectiva cuota de herencia.
Claramente se ve que todo ello no tiene nada de sencillo ni de fácil, sino que, al contrario, es tarea complicada que exige ser realizada por persona especializada y experta que se dedica profesionalmente a ella y que, aún así, puede necesitar ayuda de peritos en la tasación de inmuebles u otras cuestiones.
No cabe ninguna duda de que la nulidad que decreta el artículo 1081, es una nulidad de pleno derecho y que la otorgada partición hereditaria es incapaz de producir ningún efecto, conforme al antiguo brocardo: quod nullum est nullum producit efectum.
Esta nulidad nos prueba que, contra lo que afirma el texto citado en la Resolución, no hay ni puede haber el menor rastro de su pretendida condicionalidad porque el incumplimiento de la condición suspensiva da lugar a la ineficacia del acto o negocio, con la correlativa y temporal falta de producción de los efectos del cuaderno particional redactado por el contador partidor testamentario.
En efecto toda partición no otorgada por aquéllos que ostenten la calidad de miembros de la comunidad hereditaria, no podrá ser válida si no resulta acreditado que lo sean los que resulten adjudicatarios de bienes en la partición otorgada por el testador o por el tercero que dicho testador hubiere designado.
Ello se logra, sencillamente, con una certificación registral de la que resulte que el día de la apertura de la sucesión, los que en ella son adjudicatarios de bienes, formaban parte de la comunidad hereditaria. En otro caso, será preciso que, de modo fehaciente, sea confesado por los propios comuneros, los coherederos.

Camino para llegar hasta la verdad oculta
El procedimiento se va construyendo sobre la base de una serie de presuntas verdades contenidas en otras tantas proposiciones que se van enlazando unas a otras en cierta semejanza con el raciocinio que en Lógica se denomina sorites, pero sin sometimiento pleno a todos sus requisitos compositivos.
Se dará así vida a esas proposiciones encadenadas a través de las que se llega a una verdad que podemos llamar final y de aparente novedad, aunque podría ser subconscientemente conocida por el lector, si bien enmascarada por la existencia de errores producidos a causa de fallos terminológicos de la propia ley y extendidos de forma generalizada y hasta fomentado por una doctrina que no supo cumplir con las verdaderas obligaciones de su función.
El autor está sinceramente convencido de la firmeza de la verdad de cada una de las proposiciones que va a enumerar escuetamente tras años de trabajo sobre cada una de ellas y sobre su conjunto.
Y se permite rogar al lector que las considere con detenimiento y cierta frialdad que nazcan de su voluntad de estudiarlas libre de prejuicios. Y que antes de rechazar la que pudiere juzgar contraria a alguna norma legal -lo que puede ocurrir con frecuencia- se detenga a pensar si el texto legal dice lo que aparenta o si lo está leyendo, y en que de ordinario se cree, no nació bajo el influjo de una doctrina rutinaria, adocenada o superficial.
Las verdades que propongo son:
1ª. Con necesidad absoluta, toda persona fallecida ha de tener otra que le suceda y se haga cargo de su patrimonio; y la ley da unas normas generales para señalar a quién ha de atribuirse el derecho para suceder a un causante cuando éste no haya nombrado en testamento a la persona o personas a las que desea que le puedan suceder en calidad de herederos.
2ª. La sucesión mortis causa es el sistema de dotar de un nuevo titular al patrimonio que lo perdió por fallecimiento. El ordenamiento jurídico sólo tolera de modo temporal, como ocurre aquí, los patrimonios carentes de sujeto.
3ª. Implica el traspaso al nuevo titular, en bloque y en un solo acto, de todo el patrimonio relicto. Si el titular es único su adquisición global del patrimonio, adquiere directamente por sucesión todos los bienes, derechos, acciones, obligaciones y cargas de toda relación jurídicas que no sea personalísima, es decir que no hubiere quedado extinguida por su óbito. Y para todo ello esta sucesión exige de modo imprescindible el consentimiento del heredero, que sólo llega a serlo al aceptar la herencia³.
4ª. Si los herederos son múltiples, también es imprescindible la aceptación de cada uno que adquiere así una cuota de la comunidad del patrimonio relicto que es la herencia y pasa a ser coheredero de ella.
5ª. Esta comunidad es incidental y temporal. Nace sin la voluntad de los comuneros, por el sólo hecho de que son varios, de que hay “coherederos”, y sólo subsiste durante un plazo que puede establecer el testador y cuya duración máxima, improrrogable, es de diez años⁴.
6ª. Vencido el plazo que se hubiere establecido, tal comunidad hereditaria incidental ha de extinguirse para que cada uno de los coheredero logre el que es objetivo final de la sucesión, que el sucesor adquiera en definitiva unas relaciones jurídicas determinadas, activas y pasivas de las que formaban el caudal relicto por el causante. En la extinción han de convenir todos los miembros de la comunidad todos los coherederos⁵.
7ª. Una vez extinguida la comunidad y mediante un acto de división o particional, reemplaza el valor de la cuota que en ella tiene cada coheredero por el de la titularidad de las referidas relaciones que se le atribuyan.
8ª. Los coherederos lo hacen así, aunque de modo implícito, si son ellos quienes, de común acuerdo, otorgan la partición hereditaria. Si la partición queda en manos de otro, testador o contador-partidor testamentario su eficacia exige que se acredite que los que en ella resultan adjudicatarios formaban parte de la comunidad hereditaria. Ello es sencillo, porque basta que se expida una certificación, si la comunidad hereditaria consta inscrita en el Registro de la Propiedad. En otro caso, lo habrán de confesar de modo fehaciente los propios comuneros.

"No parece que haya persona alguna que pueda estar más interesado que el contador-partidor en saber quiénes son aquéllos en los que van a recaer los efectos de la partición"

La verdad hasta ahora oculta (o no manifiesta)
He de reconocer que nunca hasta la fecha había visto con claridad lo que me rondaba en el cerebro en forma nebulosa: es nula toda partición de herencia mientras no encuentre el apoyo que necesita en la constancia de que se ha extinguido la comunidad hereditaria que ejecuta. Y ello exige el consentimiento de todos los coherederos de modo que si se hace por quien se creyó heredero sin serlo, será nula perdurando la comunidad.
El error de considerar condicionado el cuaderno particional que otorga el contador-partidor testamentario⁶ lleva a comprender lo que es, realmente, la verdad: que es nulo de pleno derecho si no se hubiere extinguido la comunidad.
Para que sea válido y eficaz el cuaderno particional la prudencia notarial debe recomendar vivamente al contador-partidor testamentario que se asegure de que el cuaderno va a producir sus efectos practicando la que llamamos interpellatio notarial del artículo 1005⁷.
No parece que haya persona alguna que pueda estar más interesado que el contador-partidor en saber quiénes son aquéllos en los que van a recaer sus efectos de la partición por ser los que llegaron a ser herederos al aceptar la herencia.
De este modo, los que estuviesen llamados a la herencia habrán de pronunciarse sobre si aceptan o no la herencia que tienen deferida; y de que, caso de no contestar dentro de él, “se entenderá aceptada” pura y simplemente. Y esta aceptación les convierte en miembros de la comunidad hereditaria que va a extinguirse por la partición.
Y así podrá acometer esa “simple” tarea de hacer la partición con la seguridad de que va a surtir efecto. (Y, por ende, de que conoce a quienes han de soportar los gastos que ello acarree o el pago de los honorarios que pueda devengar).

(*) El autor no se considera capacitado para entrar en el grave y profundo tema de la naturaleza de la partición hecha por contador-partidor o comisario, cuya consideración, por otra parte y dada la extensión que reclamaría, tampoco podría cumplir las normas que la Revista marca a sus colabora-dores.
Véase, pues, este breve estudio tan sólo como lo que pretende ser: un intento de explicar lo que cree un error de la Resolución para encontrarle alguna justificación que, a su vez y por otro camino, conduce a un resultado en cierto modo muy similar.
¹ Voy a enunciar tan sólo algunos casos a título de ejemplo: confundir la cualidad de heredero con la de quien sólo ha recibido el nombramiento para poder serlo y que, por ello, tiene derecho a heredar pero también puede aún repudiar la herencia; creer que ese nombramiento es una “declaración de herederos”, cuando sólo es la designación de herederos potenciales; mezclar y confundir de hecho la vocación con la delación, sin advertir que la primera es el reconocimiento de que se tiene derecho a heredar (lo que el artículo 991 denomina “estar cierto […] de su derecho a la herencia”) y la delación, ofrecimiento que de la misma se le hace para que la pueda aceptar o repudiar según sea su voluntad.
² Es la partición prevista negativamente en el artículo 1059, aquélla cuyo contenido quiere expresar el artículo 1068 diciendo que “confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”.
Hubiera sido más propio definir la partición en toda su amplitud, en el sentido de que, ejecutando la división de la comunidad hereditaria, la realiza con la adjudicación a cada heredero de la titularidad activa o pasiva de algunas de las relaciones jurídicas transmisibles que formaban parte de aquélla. Tiene facultades para inventariarlas, dar a cada una su estimación real y formar con ellas lotes de análoga composición y valor.
³ En nuestro Derecho es muy frecuente que se impongan obligaciones o cargas a las personas ministerio legis, no sólo sin contar con su voluntad sino incluso contra ella. Y buen ejemplo tenemos con las legítimas.
Muy al contrario, los bienes o derechos no se pueden adquirir, ni aún conocer exteriormente en el sentido de consentir y aceptar que ingresen en su patrimonio personal. Como se ha visto, no escapa a esta norma ese modo especial de adquirir que es la sucesión por causa de muerte, según resulta del artículo 609 CC. Pero se exceptúa el caso del Estado heredero abintestato, pues hereda sin consentirlo ni aceptar la herencia (art. 957 CC) por la simple declaración emanada de la autoridad administrativa competente, conforme al apartado 6 del artículo 20 de la Ley de Administración Públicas en la redacción que le dio la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
⁴ Forman también parte de esta comunidad los legitimarios, aun siendo simples sucesores singulares a quienes no corresponde “aceptar la herencia” auque participen de una parte de su haber líquido.
⁵ Al señalarse antes dónde estaba el error denunciado, ya se mencionó que la extinción exige el acuerdo de todos los coherederos y la interpretación que debía darse al artículo 1081 cuando se refiere a quien se creyó heredero sin serlo.
⁶ Y lo mismo ocurre si la partición la hubiera hecho el testador.
⁷ La rutina me había llevada a seguir empleando el calificativo “judicial”. Pero recordé que se ha “desjudicializado” y usé el “notarial” establecido por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, 15/2015, de 2 de julio.

Palabras clave: Contador-partidor testamentario, Condición suspensiva, Interpellatio notarial.
Keywords: Appointed Inheritance Accountant, Suspensive Condition, Interpellatio notarial