VICENTE MARTORELL
Notario de Ourense (www.notariaponteourense.com)

En España el régimen económico-matrimonial legal supletorio es el de gananciales, salvo en Cataluña, Baleares y, desde el 2008 pero pendiente de un recurso de inconstitucionalidad, en Valencia, donde es de separación de bienes; mientras que en Aragón, Navarra y parte de Vizcaya y Álava existen normas similares a las que rigen la llamada sociedad de gananciales.
Consiste este régimen de gananciales en hacerse comunes los bienes adquiridos a título oneroso durante su vigencia. No obstante, es también posible por acuerdo de los cónyuges atribuir a un bien privativo la condición de ganancial mediante la popular aportación a gananciales. Démonos entonces un paseo fiscal por el lado oscuro de tal negocio de comunicación y figuras afines.

Aportación a gananciales
Y es que el éxito de la aportación a gananciales se explica precisamente por no estar sujeta a “plusvalía municipal” (art. 104-3 Decreto-legislativo 2/2004) y  gozar de exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (art. 45-B-3 Decreto-legislativo 1/1993). Aunque para beneficiarse de ello la aportación a gananciales ha de ser mediante contraprestación, que suele consistir en el derecho de reembolso a la liquidación. Sin olvidar que el régimen de las transmisiones gratuitas puede imponerse, según  la Resolución TEAC de 18 de noviembre de 2008, cuando en la posterior liquidación de gananciales no se realiza ninguna compensación al aportante.
Otras veces su consideración de simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas, puede resultar de cuando a la aportación siga una inmediata liquidación de gananciales y adjudicación al cónyuge no aportante. Así, la Resolución DGT de 11 de abril de 2005 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales (que por esencia es duradera), con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.
Pero la principal sombra  que se cierne sobre las aportaciones a gananciales es que, según, la Resolución DGT de 13 de abril de 2010, puede haber ganancia patrimonial en el aportante a efectos del IRPF por la parte correspondiente al 50%. Exceptúa la Resolución DGT de 23 de octubre de 2013 el supuesto de que ambos cónyuges aporten a gananciales una mitad indivisa de la que cada uno fuese titular con carácter privativo.
Por lo mismo, en las aportaciones a gananciales  por no residentes fiscales, jugaría la obligación general de retención del 3%. Y hablando de extranjeros, la Resolución DGT de 27 de enero de 2010 negó que la exención del ITPO fuese aplicable al régimen alemán de participación y a la posibilidad prevista en el § 1380 del BGB, que bien se parece a una aportación conyugal onerosa, y que el § 6 LpartG hace extensible a las uniones de hecho homosexuales.

"La principal sombra  que se cierne sobre las aportaciones a gananciales es que puede haber ganancia patrimonial en el aportante a efectos del IRPF por la parte correspondiente al 50%"

Declaración de ganancialidad
Sin embargo, la Resolución DGT de 19 de abril de 2010 parece apuntar que en los supuestos de adquisición a plazos o financiación de la adquisición de la vivienda familiar, no hay tal aportación en relación a la parte que, por haber sido satisfecha con dinero ganancial, haya de tener tal carácter.
Ello es consecuencia del artículo 1357-2 del Código Civil español que dispone que para la vivienda y ajuar familiares adquiridos a plazos se aplicará el artículo 1354, según el cual, “… Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas…”. A lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 equipara los pagos efectuados para amortizar el préstamo hipotecario destinado a financiar tal adquisición.
Es, por tanto, tal declaración de ganancialidad conceptualmente distinta de la aportación a gananciales, pues no hay desplazamiento o alteración patrimonial algunos sino que, por definición, con dicha formalización los esposos se limitarían a reflejar escrituraria y registralmente una titularidad ya determinada legalmente, conforme a la regla general del artículo 3 de la Ley Hipotecaria y la específica nota marginal prevista en el artículo 91-3 del Reglamento Hipotecario.
De ello se derivan ciertas ventajas, pues no puede estar sujeta tal declaración de ganancialidad al Impuesto sobre Donaciones ni aflorar ganancia o pérdida patrimonial en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a diferencia de la aportación producida mediante acuerdo voluntario, conforme reconoce la Resolución DGT de 19 de abril de 2010.
Por lo mismo la Resolución DGT de 21 de febrero de 2011 admite en dicho supuesto al cónyuge no titular formal el derecho a la deducción en el IRPF por inversión en vivienda habitual de las cantidades satisfechas en concepto de devolución de la financiación ajena empleada en su adquisición, siempre que la adquisición sea anterior, claro está, a la desaparición de este beneficio en 2013.
¿Por qué no vemos entonces más en las notarías este negocio de declaración de ganancialidad? Pues porque muchas veces se enmascara en otro que, según hemos señalado, aparentemente consigue igual finalidad pero que puede ser hasta contraproducente, como es la aportación a gananciales; y ello porque sabemos a ciencia cierta que la aportación a gananciales está exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, beneficios que no pueden predicarse con igual certidumbre de la declaración de ganancialidad, al no ampararse en la literalidad de ninguna norma y sí tan solo en las consideraciones anteriores.

"La Resolución DGT de 27 de enero de 2016 viene a poner luz en este asunto concluyendo que la escritura de declaración de ganancialidad ex artículos 1357-2 y 1354 del Código Civil y su posible constancia mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad ex artículo 91-3 del Reglamento Hipotecario no está sujeta ni a TPO ni a AJD"

No obstante, la Resolución DGT de 27 de enero de 2016 viene a poner luz en este asunto concluyendo que la escritura de declaración de ganancialidad ex artículos 1357-2 y 1354 del Código Civil y su posible constancia mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad ex artículo 91-3 del Reglamento Hipotecario no está sujeta a ni a TPO ni AJD, pues  “… no constituye… una transmisión patrimonial del bien, no teniendo más finalidad que determinar las cuotas indivisas que tengan carácter privativo o ganancial para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por otro lado tampoco constituye hecho imponible de la modalidad de la cuota variable del Documento Notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por no tener por objeto cantidad o cosa valuable…”.
Como argumentaba la consultante, bajo mi asesoramiento, no hay hecho imponible pues, aunque en última instancia se refiera a un inmueble, tal determinación no tiene objeto directo valuable, en la medida en que es un simple acto declarativo para conseguir la concordancia entre la titularidad que publica el Registro con la titularidad real impuesta ope legis; de ahí que ni tan siquiera sea susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad, sino que su constancia se lleve a cabo mediante nota marginal.
Y citábamos en apoyo de nuestra tesis la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997, según la cual, “… El hecho imponible de este Impuesto no es el documento, sino una entidad compleja, constituida, entre otros elementos, por la realización de ciertos actos o contratos con eficacia jurídica que sean inscribibles en cualquiera de los Registros expresados, de forma que sin un acto jurídico, o sea, sin un acto humano, voluntario, consciente y productor de efectos jurídicos, que sea inscribible en el Registro, no puede materializarse dicho gravamen tributario. Por ello, en general, la no producción de efectos jurídicos de ciertos actos, que constituyen una simple ejecución de otros actos previos que ya desplegaron anteriormente su eficacia, provoca que aquellos, a pesar de cumplir los demás requisitos del presupuesto de hecho del Impuesto, queden fuera de su ámbito objetivo…”.

Inmatriculación
Siempre que se habla de la aportación a gananciales suele salir el tema de su habilidad para la inmatriculación de las fincas objeto de la misma en el Registro de la propiedad, sea como antecedente de un título público traslativo o complementada por otro que acredite la previa adquisición, frecuentemente sucesorio.
Personalmente siempre he pensado que como título inmatriculador carece del necesario carácter traslativo. Aunque tampoco ignoro que, para la legislación anteriormente vigente, la Dirección General de los Registros admitía tal eficacia, siquiera bajo sospecha de su escaso impacto tributario… cuando lo más sospechoso era, según se desprende de lo anteriormente expuesto, la inconsciencia fiscal de tal afirmación y aquellas calificaciones registrales, reiteradamente tumbadas en los tribunales, presumiendo a su arbitrio un fraude cuya apreciación sólo puede ser judicial.
Tras la reforma de esta materia por la Ley 13/2015 y su interesado mantenimiento de la inmatriculación mediante doble título, frente a un desvariado expediente de dominio, residuo del “estado registral” que en su día denunció Pilar Blanco-Morales, no dudo que la cuestión volverá a plantearse. También sé el resultado.

"Creo que no estamos sabiendo valorar la importancia del Libro del Edificio y su protocolización notarial informática, para cumplir no sólo con la obligación de presentación en el Registro sino también para atender a otros muchos fines e intereses"

Libro del Edificio
En realidad el tema me importa poco y todo lo anterior es una excusa para mostrar mi extrañeza ante la proliferación de estudios que desde el notariado se preocupan de analizar dicha reforma y sus variados procedimientos destinados a engordar bases de datos ajenas; y el silencio de los corderos, individual y corporativo, con que en ese mismo ámbito notarial se ha recibido la disposición adicional segunda de la Resolución conjunta de las Direcciones Generales registral y catastral de 29 de octubre de 2015, que en relación al Libro del Edificio prevé que “… deberá presentarse al Registro de la Propiedad, en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente…”.
Dicha disposición fue colada de matute, pues no figuraba en las primeras versiones sometidas al informe del Consejo General del Notariado, se extralimita con relación a la materia que supuestamente interpreta, y no solo es contraria a la exigencia general de titulación pública sino a algunas legislaciones autonómicas, como la andaluza, desde luego más garantistas¹.
Creo que no estamos sabiendo valorar la importancia del Libro del Edificio y su protocolización notarial informática, para cumplir no sólo con la obligación de presentación en el Registro sino también para atender a otros muchos fines e intereses. Está bien homenajear a Ramón Llull, poniendo su nombre a nuestras modernas aplicaciones en este nuevo campo; pero está mejor saber que escribió Libro de maravillas, en el que a través de las peripecias de su protagonista nos ilustra sobre las variadas formas del mal.

Palabras clave: Aportación a gananciales, Declaración de ganancialidad, Inmatriculación, Libro del Edificio.
Keywords: Division of marital assets. Declaration of Marital Assets, Building Book

¹ CADÓRNIGA, Jorge y MARTORELL, Vicente. ¿Qué hay de nuevo, viejo, sobre el Libro del Edificio en Andalucía? El Decreto 327/2012. www.notariosyregistradores.com, julio de 2012.