BLANCA VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA
Notario (promoción Barcelona 2016). Doctora en Derecho

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Junto al sistema de resolución judicial de conflictos, se van abriendo camino en nuestro ordenamiento jurídico otros mecanismos alternativos o paralelos a éste. El objeto de este trabajo es referirnos al arbitraje, como instrumento apto para resolver los conflictos de orden societario. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), solo se refiere al arbitraje en el artículo 379 al regular la competencia de los liquidadores sociales, facultándoles para concertar transacciones y arbitrajes cuando convenga al interés social. Sin embargo, no menciona nada sobre la posibilidad de resolver por arbitraje los diversos conflictos societarios que se puedan plantear, tales como la impugnación de acuerdos sociales o los procedimientos de responsabilidad entablados frente a los administradores sociales, entre otros. Para ello debemos acudir a la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, (en adelante LArb), que lo aborda con una regulación que, a nuestro juicio, merece ciertos comentarios.
Tradicionalmente, en sede de Derecho societario, el arbitraje se había visto con ciertas reticencias y ello por dos razones: la primera por el carácter imperativo y de orden público de la normativa societaria, lo que se compadece mal con el arbitraje y la segunda porque se consideraba que se trataba de un sector del ordenamiento que tenía un amplio alcance, de modo que el resultado del procedimiento podía afectar a derechos de terceros que no hubieran intervenido en el mismo. En el fondo de esta idea latía una cierta desconfianza al arbitraje, como si no fuera capaz de tutelar todos los intereses en juego ni de respetar las garantías mínimas de todo procedimiento contradictorio. Ahora bien, ya desde hace unos años han existido numerosas manifestaciones a favor del arbitraje societario, recordando, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998 admitiendo la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2005 que denegaba el amparo solicitado por una sociedad mercantil que invocó una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al admitirse por la Audiencia Provincial un pacto de arbitraje societario. También en la tramitación de la hoy derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada se intentó incluir un artículo 10 bis que contemplara la posibilidad de pactar en los estatutos una cláusula arbitral (enmienda número 234 presentada por el Grupo Popular).

"No toda controversia que se pueda plantear en las sociedades de capital podrá resolverse por arbitraje, sino que para ello es imprescindible que reúna el presupuesto básico de la arbitrabilidad: que sea materia de libre disposición conforme a derecho"

Hoy en día, parece haberse superado ese recelo y la LArb, en su Título Segundo “Del convenio arbitral y sus efectos” incluye un artículo 11 bis, introducido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que bajo la rúbrica “Arbitraje estatutario” señala que “las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen”¹. Ahora bien, pese a la amplitud de esta disposición, entendemos que debe integrarse con el artículo 2 LArb, situado en el Título Primero, relativo a “Disposiciones Generales”. Así, no toda controversia que se pueda plantear en las sociedades de capital podrá resolverse por arbitraje, sino que para ello es imprescindible que reúna el presupuesto básico de la arbitrabilidad: que sea materia de libre disposición conforme a derecho. Pero el legislador tampoco aclara qué debe entenderse por materia de libre disposición y al respecto podría señalarse que es aquello que puede ser objeto de transacción o que se integre en el ámbito del comercio. Expresamente, el apartado tercero del artículo 11 bis LArb contempla la posibilidad de que los estatutos prevean que la impugnación de acuerdos sociales por socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración a una institución arbitral. Es decir se impone necesariamente el arbitraje institucional en materia de impugnación de acuerdos sociales, siendo quizá la razón de ello, el deseo de remediar la desigualdad existente entre el socio demandante y la sociedad demandada². Pero podría discutirse si es esencial ese arbitraje institucional en aquellos casos en los que no exista tal desigualdad.
Admitido por tanto el arbitraje como mecanismo para resolver conflictos societarios que sean de libre disposición conforme a derecho, nos referimos al convenio arbitral, que es expresivo de la voluntad de las partes de resolver los conflictos que surjan entre ellas en una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, por vía de arbitraje y, por tanto, sin acudir a los Tribunales. Dicho convenio ha de vincular a los que lo suscriben y sus herederos, sobre la base del principio de relatividad de los contratos dispuesto en el artículo 1257 Código Civil. Así se reconoce también expresamente en el artículo 11 LArb, pues “obliga a las partes a cumplir lo estipulado” añadiendo que también impide a los tribunales conocer el asunto siempre que una de las partes que suscribió el convenio lo invoque mediante declinatoria. El convenio arbitral puede figurar como cláusula incorporada a un contrato o como acuerdo independiente (art. 9 LArb) pero en ambos casos sigue teniendo como fundamento el ejercicio de la libertad y la autonomía de la voluntad.

"No podría invocarse dicha cláusula frente a los terceros que pudieran participar en una relación con la sociedad"

Ninguna dificultad encuentra la inclusión del convenio arbitral en los estatutos sociales al tiempo de la constitución de la sociedad de capital. Los socios fundadores tienen una voluntad común, que es la de la constitución de una persona jurídica para realizar una determinada actividad que integre su objeto social. Dicha persona jurídica habrá de observar la Ley y los estatutos sociales, que forman parte de la escritura de constitución, que tienen también su fundamento en la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de un contenido mínimo que enuncia el artículo 23 LSC. Pues bien, al amparo de esa autonomía de la voluntad que reitera el artículo 28 LSC, los socios podrán incluir en los estatutos sociales un convenio arbitral para resolver conflictos societarios arbitrables, quedando vinculados por él, tanto los socios fundadores, como los que adquieran las acciones o participaciones sociales con posterioridad, bien sea de forma originaria o derivativa y los administradores sociales como integrantes de un órgano de la sociedad. Sin embargo, no podría invocarse dicha cláusula frente a los terceros que pudieran participar en una relación con la sociedad. Así, el propio artículo 11 bis LArb se refiere a “los conflictos que en ellas (las sociedades) se planteen”, pero no a los que puedan surgir entre la sociedad y tercero, para lo que sería necesario un convenio arbitral suscrito entre ambas partes. Incluso, tampoco parece que pueda oponerse esa cláusula a los terceros a los que la Ley reconoce legitimación para interponer demandas en sede de conflictos societarios, como la acción social de responsabilidad, donde los acreedores también tienen legitimación activa (art. 240 LSC).

"El legislador ha exigido una mayoría cualificada, siendo consciente de la trascendencia del acuerdo de modificación de estatutos para incluir la sumisión a arbitraje"

Ahora bien, el artículo 11 bis LArb continúa refiriéndose a la inclusión del convenio arbitral mediante modificación de estatutos, para lo que exige acuerdo de la junta general adoptado con el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital social. Y de conformidad con el artículo 159 LSC todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedarán sometidos al mismo. Es decir, será el arbitraje el cauce que deberán utilizar para resolver los conflictos societarios incluidos en la cláusula estatutaria, pese a no haber votado o, incluso, pese a haberlo hecho en contra. Nos encontramos aquí ante la necesidad de conciliar el Derecho de sociedades, que se basa en el principio mayoritario en la adopción de acuerdos sociales, con el Derecho contractual, dónde para modificar una relación se requeriría el consentimiento de todos los contratantes. Quizá por ello el legislador ha exigido una mayoría cualificada, siendo consciente de la trascendencia del acuerdo de modificación de estatutos para incluir la sumisión a arbitraje y que, además, en la sociedad de responsabilidad limitada, dicha mayoría es exigible para la adopción de determinados acuerdos como las modificaciones estructurales o la autorización a los administradores para que se dediquen al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, entre otros que menciona el artículo 199 b) LSC. Sin embargo, el convenio arbitral es de carácter contractual y, por ello, en principio, siguiendo las máximas del Derecho de obligaciones solo podría vincular a los que lo suscriben y sus causahabientes (art. 1257 CC). Ahora bien esta solución generaría numerosas dificultades de aplicación en la práctica y por ello, creemos que la mejor manera de evitarlas y de respetar la naturaleza del convenio arbitral habría sido la de exigir la unanimidad de todos los socios que participen en la sociedad, para la inclusión de la cláusula en los estatutos sociales y no una mayoría reforzada como ha establecido el legislador. Criterio éste de la unanimidad que propugnaba el Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Arbitraje presentado por el Gobierno y que, sin embargo, tras la tramitación parlamentaria fue sustituido por la mayoría cualificada que prevé el artículo 11 bis LArb³. Y es que como ha señalado el Profesor Olivencia, la imposición del arbitraje a los socios que no han consentido la renuncia a la vía jurisdiccional resulta contrario a la tesis del Tribunal Constitucional sobre el arbitraje como equivalente jurisdiccional sobre la base de la voluntad de la persona y de la libertad consignada en el artículo 1 de la Constitución Española. En este caso se trataría de un arbitraje forzoso⁴. Incluso la unanimidad para la inclusión del arbitraje en los estatutos sociales, podría haberse apoyado en el propio artículo 291 LSC que establece que cuando la modificación de estatutos implique nuevas obligaciones para los socios, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados. Por otro lado, ¿qué mayoría es necesaria para la modificación de esa cláusula estatutaria? El legislador guarda silencio. Cabría aplicar la normativa del Derecho de sociedades, observando los requisitos de modificación de estatutos que prevén los artículos 194 y 201 LSC para la sociedad anónima y el 199 LSC para la sociedad limitada. Sin embargo, nos parece que ha de prevalecer la mayoría prevista en la LArb, sobre la base del principio de que la ley especial deroga la general y, en este caso la ley especial es la de Arbitraje y la general, la LSC. No obstante, también se podría incluir alguna referencia al quórum necesario para su modificación en la propia cláusula estatutaria.

"¿Qué mayoría es necesaria para la modificación de esa cláusula estatutaria?"

Otra cuestión que no se trata en la Ley es el alcance subjetivo de la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje que se incorpore por vía de modificación de estatutos. Ya hemos visto que de conformidad con el artículo 159 LSC, vincula a todos los socios. Creemos que también quedarán afectados los socios que con posterioridad adquieran acciones o participaciones en que se divida el capital social, bien de forma originaria o derivativa. Pero, ¿han de quedar vinculados los administradores sociales? Supongamos que la cláusula estatutaria modificada incluye los conflictos entre la sociedad y los administradores sociales y después se ejercita una acción social de responsabilidad contra ellos. ¿Quedan los administradores vinculados por la cláusula estatutaria o, por el contrario, podrán presentar una declinatoria si se interpone la demanda ante un tribunal arbitral? ¿Y qué pasa si el administrador frente al que se entabla la acción social de responsabilidad no ostentaba ya el cargo cuando se incluyó la cláusula en los estatutos? Pueden señalarse argumentos para defender que han de quedar vinculados, tales como que los estatutos sociales, cualquiera que sea su contenido, les han de vincular o que manifestaron su voluntad al redactar el orden del día de la convocatoria de la junta general. Sin embargo, dada la trascendencia que tiene la sumisión a arbitraje, pues implica una renuncia a la vía jurisdiccional, podría defenderse la necesidad de que mostraran su consentimiento de forma expresa para que quedaran afectados por dicha cláusula.
Por último, también debe tratarse el ámbito objetivo de la cláusula estatutaria, en lo que tampoco se detiene el legislador. Así, en función de su redacción, podrá comprender los conflictos entre los socios entre sí, o entre socios frente a la sociedad o sociedad frente a los administradores sociales o viceversa o incluso entre los propios administradores. Una correcta redacción de la cláusula estatutaria resulta esencial para evitar discusión acerca de si un determinado conflicto debe ser resuelto por los tribunales o por medio de arbitraje. Así, en aquellos supuestos en que la redacción sea encomendada al notario habrá de observar una gran cautela aclarando cuales son los conflictos que han de quedar incluidos en el alcance del convenio arbitral y, siempre, sobre la base de la voluntad de los socios.

¹ El preámbulo de dicha Ley de reforma reconoce que pretende aclarar las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario, reconociendo la arbitrabilidad de los conflictos que en las sociedades se planteen, y en línea con la seguridad y trasparencia que guía la reforma con carácter general, se exige una mayoría legal reforzada para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje.
² En este sentido, v. el Informe sobre el Arbitraje Societario en España, Club Español del Arbitraje, 22 de febrero de 2013.
³ Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Arbitraje de 16 de julio de 2010.
⁴ http://www.cuatrecasas.com/media_repository/docs/esp/articulo_11_bis._arbitraje_estatutario_(capitulo_de_libro)_123.pdf.

Palabras clave: Arbitraje, Estatutos sociales, Unanimidad, Mayoría cualificada, Junta general.
Keywords: Arbitration, Articles of association, Unanimity, Qualified majority, General meeting.