JUAN BARRIOS ÁLVAREZ
Notario de Madrid

INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

Desde 1960, año de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, se han constituido unas cuantas comunidades, que van cumpliendo años; con el tiempo cambian las situaciones y las necesidades, y cada vez se presentan más casos en los que las comunidades de propietarios son protagonistas de actos con trascendencia registral: la comunidad puede tener interés en desafectar y vender a un tercero la vivienda del portero, o en desafectar una zona de aseos para agruparla a un local de oficinas o, en general, en desafectar cualquier elemento común para su enajenación; a veces es la comunidad la que adquiere, a causa de ejecución de embargos de elementos privativos o por cualquier otra razón.
El problema es la maraña de requisitos y de obstáculos que dificultan estos actos, derivada de que en la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal corresponde a cada piso o local, “la copropiedad, con los demás condueños de pisos o locales, de los restante elementos, pertenencias y servicios comunes” (arts. 3.b LPH y 396 CC). Aunque cada vez esté más extendida la personificación de las comunidades de propietarios en nuestro Derecho (que actúan en el ámbito procesal, de contratación, que tienen fondos a su nombre, etc.), lo cierto es que los elementos comunes no son titularidad de la comunidad de propietarios como entidad interpuesta entre el copropietario y el elemento independiente, sino que pertenecen directamente a todos los propietarios, como una extensión de la propiedad de elementos privativos.

"La distinción entre actos colectivos y actos individualizados sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, debiendo aplicarse los demás principios registrales y, en particular, el de inoponibilidad"

Por otra parte, tradicionalmente se ha entendido que las comunidades de propietarios no pueden ser titulares registrales de bienes. Esto es un incordio cuando la comunidad adquiere, y también, como veremos luego, puede ser un problema en los actos de desafectación y venta. De este asunto se han ocupado diversas resoluciones de la DGRN: la resolución de 4 de octubre de 2013 declara que no cabe inscribir a nombre de la comunidad de propietarios, que no tiene personalidad jurídica, la adquisición por ésta de un elemento privativo que se va a destinar a fines comunes, aun cuando deja abierta la puerta a la inscripción como elemento procomunal; lo que sí puede hacerse es adquirir un elemento privativo y simultáneamente convertirlo en elemento común, reasignando cuotas (resolución de 6 de febrero de 2014). La novedad ha sido la reciente resolución de 12 de febrero de 2016, que partiendo de la nueva redacción del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 13/2015, admite que la comunidad de propietarios pueda ser titular registral de bienes adquiridos en ejecución de embargos a favor de la propia comunidad, si bien como “situación excepcional y transitoria” y como excepción.

"Esta exigencia puede complicar bastante las cosas desde el punto de vista de la seguridad jurídica"

La regla de la unanimidad. Los actos colectivos y los problemas derivados del principio registral de inoponibilidad
A partir de la mencionada configuración (los elementos comunes son propiedad de cada propietario de elementos privativos) no es raro que para los actos de adquisición o disposición se exija la unanimidad, como se exige en la comunidad ordinaria para los actos de disposición, entendiéndose que se trata de actos que afectan a las reglas contenidas en el título constitutivo (art. 17.6 LPH).
Sin embargo podría ser de otra forma; la LPH podría haber tenido en cuenta que la propiedad horizontal es una comunidad destinada a permanecer en el tiempo en la que no existe acción de división, y plantear una regla de mayoría para los actos de disposición de elementos comunes, a mi juicio mucho más eficiente, como ha ido estableciendo para otro tipo de acuerdos y autorizaciones.
En cualquier caso la regla de unanimidad es suavizada por varias vías:
A.- Presumiendo el consentimiento de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, que informados del acuerdo por los medios previstos en el artículo 9 LPH no manifiesten su discrepancia en el plazo de treinta días naturales por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción (art. 17.8 LPH).

"En el caso concreto del adquirente de un elemento común desafectado, si quiere estar seguro debería controlar que no ha habido transmisiones de elementos privativos registradas entre la fecha de la decisión de la comunidad y la de su adquisición, lo cual puede ser muy complicado en comunidades con muchos elementos independientes"

B.- Y mediante la doctrina, acuñada por la DGRN, de los actos colectivos, que suaviza la expresión formal de la unanimidad; la doctrina, que ha sido perfectamente expuesta por nuestro compañero Eduardo Hijas en el número 58 de esta revista, viene originada por ineludibles exigencias prácticas, y amparada en los aspectos “corporativos” que presenta la LPH. Los actos colectivos son aquellos que no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la junta como órgano, y que no requieren el consentimiento individualizado, en documento público, de cada propietario, por no afectar al contenido esencial del derecho de dominio sobre el elemento privativo (en la práctica se exige la expresión del consentimiento de un determinado propietario en escritura cuando el acto puede afectarle especialmente, y no en otro caso).
Como reiteradamente ha expresado la DGRN, tratándose de actos colectivos se flexibiliza la forma de expresión del consentimiento, al evitar que el de cada propietario conste en documento público, estimando suficiente el consentimiento expresado en la junta, sin entrar en más comprobaciones relativas a la acreditación de la representación de los asistentes y del consentimiento de todos los posibles copropietarios de cualquier elemento privativo, y operando a partir del correspondiente certificado del acuerdo que exhibirá el Presidente de la Comunidad en el momento del otorgamiento de la escritura, en el que no es necesario que conste referencia a quienes son los propietarios asistentes. O sea, que en la práctica notarial y registral nos creemos que si en la certificación consta que todos los propietarios han aceptado determinado acuerdo, ello es así, sin más averiguaciones.
La DGRN ha aceptado en reiteradas ocasiones la aplicación de esta doctrina a los actos de desafectación y venta de elementos comunes, arrinconando, por decirlo así, la exigencia de título público otorgado por los titulares registrales, exigencia que naturalmente derivaría del hecho de que cada propietario es copropietario de los elementos comunes de los que se está disponiendo. No puede ser de otra forma por motivos prácticos y alabo la posición de la DGRN, pero no deja de haber cierta tensión en la solución, pues se aplica una solución, el acto colectivo, de inspiración societaria, poco coherente si el titular de los elementos comunes no es una persona jurídica interpuesta.

"Cuando se trata de actos de disposición de elementos comunes, a los problemas prácticos derivados de la exigencia de unanimidad se superponen los no menos graves derivados del arrastre de cargas"

Sin embargo la teoría del acto colectivo tiene sus límites. Para la DGRN (véase por ejemplo la resolución de 9 de abril de 2014) la distinción entre actos colectivos y actos individualizados sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, debiendo aplicarse los demás principios registrales y, en particular, el de inoponibilidad; en consecuencia, si del Registro resulta que ha habido transmisiones de elementos privativos posteriores al acto colectivo pero que han accedido antes que éste al Registro, para la inscripción del acto colectivo debe constar el consentimiento de dichos titulares registrales posteriores (consentimiento, eso sí, que puede figurar en certificación del secretario de la comunidad, con el visto bueno del Presidente, en la que conste la comunicación del acto a dichos titulares y su no oposición).
Esta exigencia puede complicar bastante las cosas desde el punto de vista de la seguridad jurídica a la hora de ejecutar cualquier acto colectivo, en sentido amplio, (piénsese en un propietario que obtiene cualquier autorización de la comunidad); en el caso concreto del adquirente de un elemento común desafectado, si quiere estar seguro debería controlar que no ha habido transmisiones de elementos privativos registradas entre la fecha de la decisión de la comunidad y la de su adquisición, lo cual puede ser muy complicado en comunidades con muchos elementos independientes.
Para solucionar este problema sólo se me ocurren dos posibilidades: o flexibilizar la inoponibilidad de lo no inscrito en este caso o aceptar la inscripción del elemento desafectado a nombre de la comunidad, como paso previo para que el adquirente formalice su adquisición con seguridad.

El arrastre de cargas
Cuando se trata de actos de disposición de elementos comunes, a los problemas prácticos derivados de la exigencia de unanimidad se superponen los no menos graves derivados del arrastre de cargas. Cuando se desafecta y transmite un elemento común, los titulares de cargas sobre elementos privativos pueden consentir o no; si hay pocos puede intentar obtenerse ese consentimiento; cuando hay muchos es prácticamente imposible. El acto de disposición puede realizarse sin dicho consentimiento, como ha reiterado la DGRN, pero arrastrando las cargas que gravan los elementos privativos. Este arrastre de cargas supone, por ejemplo, que la hipoteca que grava el segundo A, cuya cuota en la comunidad es del tres por ciento, pase a gravar también un tres por ciento del elemento desafectado, y sin distribuir su principal, dado que el acreedor hipotecario no ha consentido. O sea, juega el arrastre de cargas como en los casos ordinarios de segregación de finca hipotecada sin consentimiento del acreedor (art. 123 LH).

"Aunque en la práctica cabe avanzar en interpretaciones correctoras, lo deseable probablemente sería un cambio legal en la configuración de la propiedad horizontal, aceptando que las comunidades de propietarios son entidades con capacidad para ser titulares también de inmuebles y que, en concreto, lo son de los elementos comunes del inmueble; el propietario del elemento privativo tendría una cuota de participación inseparable en la comunidad, a su vez propietaria del elemento común"

Obviamente el arrastre de cargas dificulta tremendamente las operaciones de desafectación y venta, pues al adquirente no le suele apetecer que su finca esté gravada, por trocitos, con hipotecas y embargos de todos los colores; es cierto que será muy difícil que el acreedor, que “puede repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se hubiera dividido la primera o contra todas a la vez”, ejecute la hipoteca que pesa sobre un pequeño porcentaje del elemento desafectado, propiedad de un tercero que será normalmente hipotecante no deudor, pero vete a explicarle eso al adquirente o a su banco. A mi juicio, sopesando estas dificultades y, por otra parte, la seguridad que obtiene el acreedor, el arrastre de cargas en estos casos no es eficiente.
La necesidad de proceder al arrastre de cargas ha recibido críticas, que comparto: A. Botía Valverde, en la Revista Jurídica del Notariado de enero-marzo 2004, ha defendido que el derecho de los propietarios a tomar acuerdos, sin consentimiento de los acreedores, es previo a la existencia de hipotecas sobre los elementos privativos, por lo que el acto de desafectación y venta de un elemento común es válido sin el consentimiento de los acreedores y no debe dar lugar al arrastre de cargas, sin perjuicio de la obligación del deudor de notificar a su acreedor para no devenir deudor de mala fe, y conservando el acreedor la acción de devastación, que dará lugar a la ampliación de la garantía o al vencimiento de la obligación garantizada. Por otra parte (Seminario de Bilbao, web Notarios y Registradores, 18 de mayo de 2014), también se ha defendido que el arrastre de cargas sólo se justifica si la desafectación del elemento común menoscaba el aprovechamiento independiente del elemento privativo hipotecado, y no en otro caso; el problema es saber si existe ese posible menoscabo (¿basta una manifestación en el certificado del acuerdo diciendo que el elemento común lo es por destino?) y, sobre todo, que en el caso de desafectación y venta suele haber una reducción proporcional de las cuotas de participación en la comunidad de propietarios de todos los elementos independientes, lo cual puede echar para atrás al Registrador a la hora de aceptar esta tesis.

"El acto de disposición sería un acto de la comunidad, como entidad independiente; sería una decisión “corporativa”, que afectaría a los propietarios que posteriormente a ella adquieran elementos privativos, como las decisiones de los órganos sociales afectan a los socios que entran después en la sociedad. Y debería dejarse claro que la hipoteca o embargo del elemento privativo se extiende a la cuota de participación que en cada momento tenga la finca en la comunidad de propietarios y no a una parte de los elementos comunes, excluyendo el arrastre de cargas"

Lo cierto es que de momento la DGRN no ha modificado su criterio, que responde nuevamente al concepto inicial de que la propiedad del elemento privativo incorpora, como si fuera un anejo, una cuota de propiedad sobre los elementos comunes.

Conclusión y posible revisión del planteamiento legal de partida
Los problemas planteados hasta aquí provocan dificultades prácticas a veces insalvables, que a mi juicio no deberían existir. Aunque en la práctica cabe avanzar en interpretaciones correctoras, lo deseable probablemente sería un cambio legal en la configuración de la propiedad horizontal, aceptando que las comunidades de propietarios son entidades con capacidad para ser titulares también de inmuebles y que, en concreto, lo son de los elementos comunes del inmueble; el propietario del elemento privativo tendría una cuota de participación inseparable en la comunidad, a su vez propietaria del elemento común. Dentro de los elementos comunes se debería distinguir entre elementos comunes por naturaleza, no susceptibles de tráfico independiente y por tanto inembargables, y aquellos que lo son por destino, que podrían abrir folio independiente en el Registro de la Propiedad y que podrían ser embargados por los acreedores de la comunidad. Con esta configuración lo razonable sería prescindir del principio de unanimidad para adquirir o disponer de elementos comunes, pues dicho principio ya no vendría justificado por el hecho de que es necesario que el copropietario consienta el acto de disposición; el acto de disposición sería un acto de la comunidad, como entidad independiente; sería una decisión “corporativa”, que afectaría a los propietarios que posteriormente a ella adquieran elementos privativos, como las decisiones de los órganos sociales afectan a los socios que entran después en la sociedad. Y debería dejarse claro que la hipoteca o embargo del elemento privativo se extiende a la cuota de participación que en cada momento tenga la finca en la comunidad de propietarios y no a una parte de los elementos comunes, excluyendo el arrastre de cargas; obviamente la extensión de la hipoteca a la participación en un ente corporativo, la comunidad de propietarios, tiene su miga, y plantea problemas de régimen jurídico semejantes a los que se presentan en caso de prenda de participaciones sociales, que habría que afrontar.

Palabras clave: Comunidades de propietarios, Elementos comunes, Unanimidad.
Keywords: Residents Association, Common Elements, Unanimity.