EDUARDO HIJAS
Notario Las Navas del Marqués (Ávila)

El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia, basado en el acuerdo bilateral de los cónyuges, en el que se regulan las consecuencias jurídicas del matrimonio en el caso de que se produzca la separación o el divorcio.
Tras la nueva redacción de los artículos 82 y 87 del Código Civil (en adelante CC) por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, para que los cónyuges puedan acordar su separación o divorcio de mutuo acuerdo ante secretario judicial o en escritura pública ante notario es imprescindible la existencia de un convenio regulador, con el contenido establecido en el artículo 90 CC.

Naturaleza jurídica
En la emblemática Sentencia de 22 de abril de 1997 explicaba el Tribunal Supremo que el convenio regulador debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Tras la reforma mencionada, la plena eficacia jurídica del convenio también se dará en los incorporados a la escritura pública de separación o divorcio - dentro de su ámbito de aplicación-, pudiendo hacerse efectivos los acuerdos por la vía del apremio, ex artículo 90 CC.
Sobre la base de la doctrina del Supremo, hay que diferenciar tres estadios:
- en primer lugar, el convenio, en abstracto, es un negocio jurídico de Derecho de Familia;
- en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente o formalizado ante secretario judicial o notario, queda integrado en la resolución judicial -o bien incorporado a la escritura - , con toda la eficacia procesal que ello conlleva;
- en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente o incorporado a la escritura de separación o divorcio, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 CC.

"Tras la reforma, la plena eficacia jurídica del convenio también se dará en los incorporados a la escritura pública de separación o divorcio -dentro de su ámbito de aplicación-, pudiendo hacerse efectivos los acuerdos por la vía del apremio, ex artículo 90 CC"

Control de lesividad
En el caso de separación o divorcio notarial, según el artículo 90.2 CC, si alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser “dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente”. El control de lesividad del artículo 90.2 CC plantea el problema de que se atribuye al notario un cometido tradicionalmente ajeno a nuestra función, puesto que va más allá del control de legalidad y le insta a ponderar -para autorizar la escritura de separación o divorcio a la que se incorpora el convenio aportado- la equidad que regula el artículo 3.2 CC.
La interpretación más lógica del precepto es la que hacen José Manuel Vara González y Juan Pérez Hereza¹, basada en dos pilares fundamentales:
- El principio de mínima intervención, para evitar generar un conflicto donde las partes han alcanzado un acuerdo.
- Atender a aspectos objetivos de la estructura del acuerdo, incidiendo en los relativos a las relaciones personales y primando la libertad contractual en los acuerdos de carácter patrimonial.
Esta postura tiene su argumento fundamental en que no existen intereses de menores o con la capacidad modificada judicialmente que deban ser protegidos y en el hecho de que si los Tribunales de Justicia, a los que en puridad corresponde aplicar la equidad y justicia del caso concreto, ya venían predicando el principio de mínima intervención en los acuerdos que no afectaran a los hijos menores o infringieran normas de carácter imperativo, con mayor motivo, debemos hacerlo los notarios. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 2562/1998 explica el ponente, Eduardo Hijas Fernández, que: “es difícilmente concebible, en el vigente estado de nuestro ordenamiento jurídico, la fiscalización por los órganos jurisdiccionales de las cláusulas que tengan una repercusión directa y exclusiva sobre los propios cónyuges. En efecto, y a salvo de aquellas hipótesis en que las mismas fueran contrarias a las leyes, a las moral o al orden público, parece dicha previsión legal una obsoleta reminiscencia de épocas no lejanas aún en que se establecían claras discriminaciones legales por razón de sexo y matrimonio, en perjuicio de la esposa, y a la que, en el fondo, se atisba un intento protector a través del precepto estudiado, precisamente por su hipotética menor capacidad jurídica”.

"Las cláusulas del convenio regulador relativas a bienes de los cónyuges y aquéllas que contengan negocios jurídicos de índole patrimonial constituyen una materia regida por la libre disposición de las partes"

Por esta razón, las cláusulas del convenio regulador relativas a bienes de los cónyuges y aquéllas que contengan negocios jurídicos de índole patrimonial, que examinaremos a continuación, constituyen una materia regida por la libre disposición de las partes.

Contenido
Conforme al artículo 90 CC el contenido mínimo del convenio regulador, en las separaciones y divorcios formalizados ante notario, será el expresado en las letras c) a la f) del mencionado precepto. Me detendré en el examen de la letra e), esto es, “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio” a los efectos de analizar la inscripción de las transmisiones de inmuebles en el convenio regulador.
En primer lugar, la liquidación del régimen económico matrimonial no es contenido obligatorio del convenio regulador, dado que el precepto dispone que se contendrá tal liquidación “cuando proceda”. En igual sentido, el artículo 95 CC establece que “la escritura pública que formalice el convenio regulador… aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto”. Por esta razón, la liquidación del régimen económico matrimonial puede formalizarse en la misma escritura de separación o divorcio o en escritura separada. En el caso de que se contengan en la misma escritura, pueden figurar como una cláusula del convenio regulador incorporado a la misma, o bien formar parte del cuerpo de la escritura. A mi modo de ver, lo más adecuado es instrumentar la liquidación en escritura separada, al igual que se documentan las capitulaciones matrimoniales post nupciales pactando el régimen de separación de bienes, seguidas de la escritura de liquidación del régimen económico matrimonial. Esto posibilita acreditar el régimen económico de separación de bienes, o el estado civil de separado o divorciado, mediante la exhibición de una escritura que no tiene por qué revelar los bienes y deudas del matrimonio. Si se decide practicar la liquidación en la misma escritura, coincido con Vara González y Pérez Hereza (op. cit.) en que conviene hacer constar en el expositivo de la escritura los requisitos necesarios para su eficacia como título de transmisión de inmuebles y que, al constituir un negocio independiente, lo más correcto es que los cónyuges presten su consentimiento en cláusula separada de los demás puntos del convenio regulador.
El carácter voluntario de la liquidación del régimen económico matrimonial no debe hacernos olvidar que un aspecto patrimonial, que es la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, constituye contenido obligatorio del convenio, según la letra c) del artículo 90 CC. El Código Civil hace esta distinción entre uso de la vivienda familiar y liquidación del régimen económico matrimonial, basándose en que lo que se dirime es el uso y no la titularidad o propiedad de la vivienda familiar. Dicho derecho de uso es un derecho de naturaleza familiar e independiente de la propiedad de la vivienda, aunque por su inscripción en el Registro de la Propiedad adquiera oponibilidad y eficacia frente a terceros (así lo define el Supremo en las sentencias de 14 y 18 de enero de 2010).
A los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la DGRN ha sostenido que el convenio regulador es un documento privado que por la homologación judicial puede funcionar como documento público e inscribible, pero solamente respecto de aquellas materias que son contenido propio del convenio, al tenor del mencionado artículo 90 CC. Éste es el criterio que inició la Resolución de 25 de febrero de 1988, al permitir por primera vez el acceso al Registro de la Propiedad de las adjudicaciones de bienes gananciales, en la liquidación practicada en el convenio regulador, presentando el testimonio de la sentencia firme de separación.
Dentro del concepto de liquidación del régimen económico matrimonial, la DGRN entiende comprendida la liquidación y extinción del condominio ordinario de los bienes adquiridos por los cónyuges casados en separación de bienes, siempre que la adquisición se haya realizado constante matrimonio (entre otras, RDGRN de 7 de julio de 2012), con lo que es inscribible mediante el testimonio de la sentencia.
No obstante, si el bien pertenece a los cónyuges pro indiviso por haber sido adquirido antes de la celebración del matrimonio, el criterio actual de la DGRN (citar por todas la RDGRN de 19 de junio de 2.015) es que no cabe incluir su liquidación en el convenio regulador. El Centro Directivo exceptúa el caso de que se trate de la vivienda familiar, a la que considera bien consorcial por destino. En la RDGRN de 26 de julio de 2014 se argumenta que “no hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de la crisis familiar planteada…”.

"Lo más adecuado es instrumentar la liquidación en escritura separada, al igual que se documentan las capitulaciones matrimoniales post nupciales pactando el régimen de separación de bienes, seguidas de la escritura de liquidación del régimen económico matrimonial. Esto posibilita acreditar el régimen económico de separación de bienes, o el estado civil de separado o divorciado, mediante la exhibición de una escritura que no tiene por qué revelar los bienes y deudas del matrimonio"

Más dudoso es el caso de vivienda familiar perteneciente a uno solo de los cónyuges, que en el convenio se transmite al otro. En este caso no existe cotitularidad que deba liquidarse de un bien consorcial y la atribución de la propiedad al cónyuge no titular será un negocio jurídico adicional con su propia causa (onerosa o gratuita). Este mismo criterio es aplicable al resto de los bienes pertenecientes a uno solo de los cónyuges, que se transmitan al otro, a los hijos, o incluso a un tercero.
La Dirección General ha puesto freno y matizado la tendencia que venía incrementándose hasta el comienzo del nuevo milenio de utilizar el Convenio Regulador como un vehículo para transmitir todo tipo de bienes privativos o gananciales entre los cónyuges e incluso a terceros (hijos y hermanos del matrimonio), que requerirían el empleo de escritura pública, el control de legalidad del notario y la liquidación del correspondiente impuesto. Tal y como apuntó en su día el notario Luis F. Muñoz de Dios Sáez², antes del cambio de doctrina del Centro Directivo, asistíamos a una vuelta a la transmisión de bienes a través del procedimiento de la in iure cessio del Derecho Romano. Debemos aplaudir este cambio, máxime cuando la nueva legislación atribuye también competencias a los Secretarios Judiciales en la materia, lo que habría permitido una in iure cessio sin intervención del Juez. Se acaba así con la consideración del Convenio Regulador como una especie de “cajón de sastre” que, a modo de negocio transaccional, admitía todo tipo de transmisiones de inmuebles y que llevó a la propia DGRN a admitir en la Resolución de 29 de julio de 1999 la inscripción de una donación de un inmueble a los hijos, sin necesidad del requisito de forma ad solemnitatem de la escritura pública, que prescribe el artículo 633 CC.
A la vista de la nueva regulación, que permite la separación o divorcio de mutuo acuerdo ante notario, está doctrina de la DGRN está plenamente vigente para las separaciones y divorcios judiciales, pero debe matizarse en los notariales. Puesto que las separaciones y divorcios notariales se formalizan en escritura pública, no cabe plantear que los negocios jurídicos ajenos a la liquidación del régimen económico matrimonial que se incluyan en las mismas se contengan en un documento privado no inscribible. Lo más correcto sería otorgar dichos negocios jurídicos en otra escritura separada, pero si se contienen en el convenio regulador presentado y se quieren elevar en la misma escritura de separación o divorcio, conviene hacer constar en el cuerpo de la escritura los requisitos necesarios para su eficacia como título de transmisión de inmuebles. Será conveniente y hasta necesario que los cónyuges presten su consentimiento en cláusula separada de los demás puntos del convenio regulador. En este caso, estaríamos ante una escritura de separación o divorcio y, además, de compraventa, donación, cesión en pago de deudas o negocio jurídico de que se trate y sería inscribible en el Registro de la Propiedad. Pero el negocio ajeno a la liquidación no goza de la exención del artículo 45 LITP y AJD y debe liquidarse por el impuesto que corresponda.
La interpretación expuesta es la más acorde con la que, en los últimos años, ha realizado nuestro Centro Directivo para la inscripción de las transmisiones de inmuebles en convenio regulador, que debe ser aplicable mutatis mutandis a las separaciones y divorcios notariales. Con mayor motivo, seguiremos este criterio en las transmisiones a personas distintas de los cónyuges. En este sentido, no pueden incluirse como cláusulas propias del convenio regulador, sino como otro negocio jurídico contenido en la misma o diferente escritura, las donaciones de bienes gananciales o privativos a los hijos (Resolución de 3 de enero de 2005), que requerirán además aceptación de los donatarios. Asimismo, si la vivienda familiar se compró con dinero del hermano de uno de los esposos, la transmisión de dicho inmueble, en todo o en parte, al mismo, constituye una dación en pago de deuda que excede del contenido propio del convenio regulador y que requerirá el consentimiento del acreedor (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2005).

Rescisión por lesión
Los Tribunales, por la vía del artículo 1410 CC hacen una aplicación extensiva de la acción rescisoria por lesión regulada para la partición hereditaria a las liquidaciones de sociedad de gananciales. El Tribunal Supremo en sentencia de 19 febrero de 2014 expone que “esta rescisión por lesión… se fundamenta en la necesidad de reparar agravios económicos sufridos en la división y no en la existencia de un vicio en el consentimiento de los que la llevan a cabo…”, sin que quepa oponer al ejercicio de la acción “la prohibición de ir contra los propios actos…”.
Dado que nuestra función es la de dotar de seguridad al tráfico jurídico y reducir la litigiosidad, es pertinente apuntar que éste es uno de los aspectos de la separación o divorcio notariales que pueden desembocar en un pleito y que debe ser especialmente atendido, procurando extremar el celo en las operaciones de inventario, avalúo - incorporando informes de valoración- y formación de lotes homogéneos para cada cónyuge. ¿Cabría incluir una renuncia recíproca de los cónyuges a ejercitar la acción rescisoria? Nuestro Código Civil no regula la renuncia anticipada a esta acción en los artículos 1291 y siguientes, ni en los artículos 1074 y siguientes y parece que, si no puede enervarse la acción invocando la doctrina de los actos propios -como dice el Supremo-, tampoco podrá oponer la renuncia a la misma. Sin embargo, cabría admitirla por la vía del artículo 6.2 CC, como hace el Derecho navarro en la Ley 505 de la Compilación, que permite la renuncia, salvo que se haya realizado “por apremiante necesidad o por inexperiencia”. Aunque se trata de una cuestión dudosa, es posible, a mi juicio, consignando la advertencia de que quedará sometida a la valoración de los Tribunales.

¹ Vid. Libro Jurisdicción Voluntaria Notarial, Ed. Aranzadi, págs. 376 y 377.
² Vid. artículo “La vuelta a la in iure cessio”, en la web www.notariosyregistradores.com.

Palabras clave: Convenio Regulador, control de lesividad, divorcio notarial.
Keywords: Regulating Agreement, Limitation of harm, Notarial Divorce