SEGISMUNDO ALVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

Cuando en el año 2009 se publicó la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), se planteó si la admisión de la segregación como forma de escisión en el artículo 71 suponía la obligatoriedad de ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad, o si también podía hacerse (como hasta entonces) con los requisitos y efectos de un aumento de capital en la adquirente.
La doctrina se fue pronunciando de manera casi unánime a favor de la posibilidad de optar por una u otra vía . RODRÍGUEZ ARTIGAS, sin embargo, sostuvo lo contrario en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. A pesar de esa cuasi unanimidad doctrinal y de que ese autor expresaba ciertas reservas -que comentaré- sobre la posición restrictiva, ésta pervive en algunos Registros Mercantiles -o más bien en algunos registradores, pues en Registros como el de Madrid parecen coexistir criterios diversos-. También encontramos esa doctrina en la Sentencia del JM N.° 1 de Málaga de 15 de septiembre de 2014, que reproduce literalmente párrafos enteros de esa brillante conferencia (curiosamente, sin citar al autor ni hacer referencia a sus reservas…). Eso nos obliga a volver sobre esta cuestión de gran trascendencia práctica, para cuya solución creo que es definitiva la nueva competencia de la Junta General sobre enajenación de activos esenciales del artículo 160 f.
El primer argumento para defender que el procedimiento de escisión se impone en todo caso es que existe una “identidad conceptual” entre ambas operaciones y que la LME no prevé la posibilidad de optar por otro sistema. Sin embargo, lo que existe es una identidad funcional -se obtiene el mismo resultado- pero no conceptual, pues las operaciones son distintas en sus requisitos (acuerdo de aumento frente a procedimiento de escisión) y en sus efectos (sucesión particular frente a sucesión universal). Además, la LME lo que hace es regular esa modificación estructural (entre otras), pero no hace -ni tiene porque hacer- referencia a la posibilidad de obtener el mismo resultado por otros procedimientos legales, lo que en principio ha de considerarse posible. Cuando el legislador quiere imponer un procedimiento para una operación determinada lo hace expresamente, por ejemplo en el artículo 53 LME, que establece que la cesión global a favor del socio único debe cumplir los requisitos de la fusión.

"La principal crítica a la vía de la aportación era la deficiente defensa de los socios de la aportante y esta cuestión ha sido ya resuelta, con carácter general, por el artículo 160 f LSC"

Un segundo argumento es que la regulación de las modificaciones estructurales está dirigida a la protección de socios y terceros y por ello tiene carácter imperativo, sin que los interesados puedan sustraerse a ella, ni siquiera renunciando al efecto de la sucesión universal. Esto supone no entender la función de la normativa sobre modificaciones estructurales: como señalaron SCHMIDT y KUBLER y se reconoce hoy por toda la doctrina (y por nuestro TC en sentencia de 14 de abril de 2011), esta normativa tiene como finalidad facilitar determinadas operaciones de reestructuración, evitando tener que acudir a los medios ordinarios del derecho de sociedades. Por ejemplo, el resultado de una fusión se puede obtener a través de una liquidación de una sociedad y posterior aportación de lo repartido a los socios a la “absorbente” en un aumento de capital de ésta. La regulación de la fusión no pretende impedir esta operación, sino simplificarla, evitando tener que cumplir todos los requisitos corporativos (acuerdos unánimes) y sobre todo de transmisión patrimonial (consentimiento de todos los acreedores y contratantes). Para ello la ley establece unos procedimientos que facilitan esa operación (principalmente mediante la sucesión universal) al tiempo que imponen unos requisitos para la defensa de los derechos de los terceros y socios (información, publicidad, derecho de oposición). Por supuesto ese procedimiento es imperativo, pero solo si se quiere utilizar ese sistema simplificado. En ambos procedimientos los intereses de los afectados se protegen, pero por sistemas diversos, y por ello no se pueden mezclar, como ya determinó la DGRN en resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, negando la aplicación analógica de las normas de la escisión a estas aportaciones.
En cualquier caso, creo que la discusión debe quedar zanjada tras la última reforma de la LSC. RODRÍGUEZ ARTIGAS reconocía que “para segregar y aportar una unidad económica insignificante o irrelevante en el conjunto del patrimonio de una sociedad (…) puede resultar muy poco adecuado y muy perturbador (…) el procedimiento de escisión”, y proponía que se modificara la ley para exigirlo solo cuando se segregase una parte “esencial del patrimonio de la empresa (…).” Pues bien, eso es lo que ha hecho el legislador al introducir la letra f del artículo 160, que exige para la “aportación” de activos esenciales a otra sociedad el consentimiento de la Junta General.

"El legislador también ha dejado claro que lo relevante para exigir el acuerdo no es que lo aportado sea una unidad económica, sino que tenga carácter esencial para la aportante"

Es cierto que no lo ha hecho exactamente como proponía el autor, pues no modifica la LME sino la LSC, y no exige el procedimiento de escisión sino solo el acuerdo de Junta de la aportante, pero esto es una opción deliberada del legislador. Al incluir el término “aportación” en el 160 f no cabe duda que está pensando también en la aportación de unidad económica, que es el supuesto típico de activo esencial -también en la famosa sentencia Holzmüller del TS alemán-. Que el legislador entiende que es posible la aportación de rama de actividad al margen de la escisión queda aún más claro en el artículo 511.bis.1.a LSC, que exige el acuerdo para la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”. Estas “actividades” de la sociedad no pueden ser otra cosa que sus unidades económicas o ramas de actividad, y si esta aportación solo fuera posible sometiéndose a la LME, no sería necesario que se exigiera el acuerdo. Se trata de una especie de interpretación auténtica del legislador, y el que no exija las mismas mayorías que para la escisión no significa que no se haya solucionado el problema (como parece entender CABANAS), sino que considera suficiente la mayoría ordinaria. La principal crítica a la vía de la aportación era la deficiente defensa de los socios de la aportante, y esta cuestión ha sido ya resuelta, con carácter general para todo tipo de transmisiones de activos esenciales, por el 160 f. El que no se exijan los demás requisitos de la escisión (publicidad, derecho de oposición) es a mi juicio acertado, pues al no existir sucesión universal los derechos de los terceros quedan protegidos por las normas generales del derecho patrimonial. Esto queda más claro si pensamos que la venta de una unidad económica plantea para los terceros exactamente los mismos problemas, y nadie ha defendido que los acreedores tengan en ese caso un derecho de oposición ni que se realicen publicaciones de la operación.
Por otra parte el legislador también ha dejado claro que lo relevante para exigir el acuerdo no es que lo aportado sea una unidad económica, sino que tenga carácter esencial para la aportante. En consecuencia, no tendría ningún sentido que para la venta de unidades de negocio no esenciales no fuera necesario el acuerdo de Junta y que para la aportación de la misma unidad a una entidad dependiente hubiera que acudir al procedimiento de escisión. Esta solución -libertad para optar por un sistema u otro- es además la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregación como modificación estructural (Francia, Alemania).

"No hay que acudir al procedimiento de escisión, pero habrá que determinar si la aportación requiere, además del acuerdo de aumento de capital en la adquirente, acuerdo de Junta en la aportante"

El problema ahora se desplaza: queda claro que no hay que acudir al procedimiento de escisión, pero habrá que determinar si la aportación requiere, además del acuerdo de aumento de capital en la adquirente, acuerdo de Junta en la aportante. Un primer problema es si una aportación a una sociedad íntegramente participada ha de incluirse en el artículo 160 f. Dado que el artículo 511.bis.1.a LSC, aplicable solo a las cotizadas, exige el acuerdo para “la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas”, podría entenderse que la regla general no incluye la aportación a entidades totalmente dependientes. No obstante, entiendo que es necesario el acuerdo en este caso, primero porque la filialización de una actividad esencial es una de las operaciones típicas para las que la doctrina había exigido acuerdo (caso Holzmüller), y porque en otro caso la referencia a la “aportación” del artículo 160 f) LSC sería superflua: si el legislador añade ese término es porque en el caso de que la sociedad controle mayoritariamente o totalmente la beneficiaria de la misma podría dudarse si existe enajenación. Es cierto que esta interpretación vacía de contenido ese punto del artículo 511.bis, pero esto deriva del peculiar iter legislativo del artículo 160 f (ver SÁNCHEZ y ÁLVAREZ). Por otro lado, creo que el acuerdo también es necesario si los estatutos prevén que la sociedad puede desarrollar su objeto de forma indirecta, solución adoptada por la jurisprudencia alemana (casos Gelatine) y por el artículo 2361 del Código Civil italiano. En cuanto al problema de determinar cuándo se trata de un activo esencial y hasta que punto pueden notarios y registradores calificar esta cuestión, habrá que estar, también para las unidades económicas, a los criterios doctrinales generales y en concreto a las resoluciones de la DGRN ya dictadas sobre este tema de 11 de junio y 8 y 10 de julio 2015, entre otras.
Espero que los nuevos argumentos que da la reforma acaben con la incertidumbre de la que se lamentaba el profesor RODRÍGUEZ ARTIGAS y con la poco presentable diversidad de criterios en los Registros, que al parecer ha llegado a producir casos de forum shopping registral, mediante traslados de domicilio hacia registros en los que había seguridad de inscripción de estas

¹ Entre otros: ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “La aportación de rama de actividad tras la regulación de la segregación en la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales”, Diario LA LEY, núm. 7253, 2009. ALONSO LEDESMA, C., La tutela del socio en la escisión, Thomson Aranzadi, Tomo II, 2009, pág. 503 y ss. VIVES, F. y TAPIAS, A., La Ley de Modificaciones Estructurales: una norma técnicamente fallida,  INDRET, octubre 2013. operaciones.

Palabras clave: Segregación, Escisión, Junta General.
Keywords: Segregation, Split off, General Meeting

BIBLIOGRAFÍA

CABANAS TREJO, R., “Activos esenciales y competencia de la junta general de las sociedades de capital ¿Un riesgo para el tercero que contrata con la sociedad?”, Diario La Ley, núm. 8512, abril 2015, pág. 10.
RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., “Escisión, segregación y aportación de rama de actividad”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, núm. 32, 2010.
SÁNCHEZ SANTIAGO, J. y ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC”, Diario La Ley, núm. 8546, mayo 2015.