Resolución de 16 de marzo de 2015. Actuación profesional. Escritura de aumento de capital social mediante aportación no dineraria de un bien hipotecado en pago de asunción de las deudas. Deudas del aportante asumidas por parte de la sociedad. Deficiente asesoramiento. Error en la confección del modelo de autoliquidación -exenta- puesto de manifiesto ante la posterior liquidación complementaria -sujeción a TPO-. Discrepancia entre el recurrente y el notario autorizante acerca de si existió o no encargo de gestión y si “rellenar” el modelo de autoliquidación por el notario tiene suficiente entidad como para calificarse de contrato de gestión. Se desestima
   
"..../...Primero. Se plantea en el presente recurso la posible responsabilidad civil y disciplinaria del Notario por deficiente asesoramiento y error en el modelo de autoliquidación de una escritura de aumento de capital social mediante aportación no dineraria de un bien hipotecado, al haber sido objeto de sanción tributaria por no haberse liquidado el hecho imponible calificado como adjudicación de bien en pago de asunción de deuda por TPO.
Segundo. En primer lugar, hay que partir de la base de que los Notarios tienen una doble condición de funcionarios públicos y profesionales del Derecho. Así lo señala el artículo 1 del Reglamento Notarial al establecer que los Notarios ‘… son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho (…). Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar’. Y en el mismo sentido, el artículo 147 del Reglamento Notarial añade que ‘el Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado’.
De los dos artículos anteriores se deduce que es consustancial a la figura del Notario la labor de asesoramiento que en el desempeño de su función éste debe prestar, la cual no queda limitada, por tanto, a la mera dación de fe, pues ésta última sólo obedece a su condición de funcionario público.
De esta doble condición, este Centro Directivo tiene reiteradamente declarado que se deriva la distinción de dos tipos de responsabilidad: la disciplinaria, derivada de su condición de funcionarios públicos, y la civil, como profesional de derecho.
a.- Pues bien, respecto a la posible responsabilidad civil por mal asesoramiento, doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado viene estableciendo que la exigencia de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de un deficiente asesoramiento u otros aspectos de la faceta profesional de los Notarios (cfr. art. 147 del Reglamento Notarial), está fuera del ámbito de competencia tanto de esta Dirección General como de los Colegios Notariales, correspondiendo únicamente a los Tribunales de Justicia.
Todo ello sin perjuicio de la vía arbitral prevista en el artículo 146 del Reglamento Notarial, que exige, además de la estimación de la evidencia de los daños y perjuicios por la Junta Directiva, la concurrencia de los requisitos de aceptación por ambas partes, aspecto que no concurre en el presente caso.
b.- Y en cuanto a la posible responsabilidad por error al rellenar el modelo de autoliquidación, hay que partir de la base de que la gestión del documento no se encuentra englobada en la función notarial, sino que el Notario la puede realizar en su condición de profesional del Derecho.
En el caso que nos ocupa, se discrepa entre el reclamante y el Notario en cuanto a si existió o no encargo de la gestión, y si el ‘rellenar’ el modelo de autoliquidación tiene suficiente entidad como para catalogarse de contrato de gestión. Se hace notar además, que todos los trámites posteriores al otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en los Registros de Propiedad y Mercantil la realizó el letrado.
En todo caso, y como ya indicó la Resolución de este Centro Directivo de 7 de mayo de 2010, dada la naturaleza estrictamente profesional de las actuaciones de gestión de documentos, las mismas se regirán por las normas civiles correspondientes al contrato celebrado (depósito, mandato, arrendamiento de servicios...) y, en consecuencia, el enjuiciamiento de su procedencia o adecuación corresponde a los Tribunales Ordinarios de Justicia, y no a este Centro Directivo, que carece igualmente de competencia para pronunciarse sobre la existencia o no de dichas relaciones jurídicas de gestión, sobre la que discrepan reclamante y reclamado.
Tercero.- Queda por tanto, por analizar la posible responsabilidad disciplinaria por mal asesoramiento. De los artículos antes relacionados, se desprende que el Notario debe prestar su asesoramiento en todo caso, en consideración a las concretas circunstancias personales de los otorgantes del instrumento público de que se trate, y relacionándolas con los términos en que éste ha quedado redactado; es decir, debe de desarrollarse una labor de asesoramiento personalizada al concreto caso de que se trate. Ello, unido a la labor de adecuación de la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico a que el Notario está llamado, impone a éste la obligación de advertir a los otorgantes de cualquier posible consecuencia, ya sea ésta sustantiva, administrativa o fiscal, que pudiera derivarse de la firma del instrumento, tal y como ha quedado redactado, siempre que dichas circunstancias sean de obligado e inexcusable conocimiento por parte del mismo y tengan su causa directa en el otorgamiento de la escritura.
Esta obligación de asesoramiento no desaparece aunque los otorgantes ya cuenten con un adecuado y suficiente asesoramiento jurídico, debiendo aquél ser prestado con independencia de la posible asistencia o labor asesora prestada al otorgante por parte de letrado o cualquier otro profesional jurídico.
En el presente caso, aunque la documentación y la certificación de acuerdos sociales necesarios para la formalización de la escritura de aumento de capital social se facilitó por el hermano del compareciente, letrado asesor de la mercantil, esta aportación de documentos no es óbice para que el Notario les advirtiera de las consecuencias de toda índole, en especial las de carácter fiscal que se derivan de la escritura. Así, el señor notario, en su informe, alega que su actuación se circunscribió a los aspectos legales y formales de la operación, su adecuación al ordenamiento jurídico y la información correspondiente. A esto hay que unir la afirmación en la propia escritura de haberse hecho las advertencias legales y fiscales, y de manera especial, las relativas a la exención recogida en el artículo 45 del Real Decreto 1/1993 pro el que se aprueba el texto refundido de la Ley del ITPO y AJD en el concepto de OS tras la modificación Real Decreto 13/ 2010 de tres de diciembre.
Por tanto, la advertencia general y especial que consta en la escritura es una manifestación notarial amparada por el valor probatorio del documento público, que no ha quedado desvirtuada en el expediente.
Dado que las versiones de los hechos ofrecidas por el recurrente y por el Notario recurrido son opuestas, es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que ambas manifestaciones se neutralizan entre si, siendo su veracidad intrínseca cuestión que excede de los estrechos márgenes en que debe desarrollarse este expediente administrativo. En efecto, la concurrencia de versiones contradictorias por parte del reclamante y del Notario, imponen la aplicación de la presunción de inocencia, (art. 24 CE) que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, es aplicable no sólo en el ámbito estrictamente penal, sino también en el disciplinario administrativo, debiendo presumirse por tanto que el Notario cumplió con su obligación de asesoramiento conforme a las leyes, imponiendo así la exigencia de la aportación de un principio de prueba.
Por cuanto antecede esta Dirección General acuerda desestimar el recurso interpuesto”.