La Ley 15/2015, en su disposición final 11ª, introduce en la Ley del Notariado un nuevo título, el VII, bajo la rúbrica “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales” y, dentro de él, nos encontramos con el capítulo V que lleva por denominación “Del expediente de subasta notarial”, al que dedica los artículos 72 a 77 y que constituyen la normativa básica en materia de subastas dentro de la legislación notarial una vez derogado el artículo 220 del Reglamento Notarial por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008.
Me propongo en este comentario hacer unas breves reflexiones al hilo de la propia denominación del capítulo V antes mencionado, es decir, cuál es el alcance de la expresión expediente, cuales son las alteraciones que se producen en la modalidad o tipo de subasta a celebrar y cuál es el su ámbito de aplicación.
En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, no creo que el denominado expediente, referido a la subasta notarial, constituya una tercera categoría que debamos añadir a la escritura pública y al acta dentro del instrumento público. Bien está la expresión, de influencia claramente administrativista, para referirse a la sucesión ordenada de una serie de actos y trámites, tendentes todos ellos a una única finalidad, esto es, la adjudicación del bien o servicio objeto de subasta al mejor postor. Una interpretación contraria no parece estar avalada ni por la secular regulación del documento susceptible de ser autorizado por notario ni tampoco por la propia terminología utilizada en los artículos 72 y siguientes de la Ley del Notariado, así: …corresponderá al Notario la autorización del acta que refleje las circunstancias esenciales y el resultado de la subasta…; …número de protocolo asignado a la apertura del acta…; …también le requerirá para que comparezca en el acta en defensa de sus intereses…; …el Notario cerrará el acta, haciendo constar en ella que la subasta ha quedado concluida y el bien o derecho adjudicado, procediendo a su protocolización….; etc. En conclusión, sigue plenamente vigente la configuración que de las actas de subasta hiciera Antonio Rodríguez Adrados al predicar de ellas el doble carácter de complejas y unitarias; complejas por cuanto que se integran de elementos propios de otras actas, en ellas hay requerimientos, notificaciones, presencia, etc.; y unitarias, porque todas esas actuaciones que se realizan están orientadas a lograr la regularidad formal y material de la propia subasta, es decir, el control de legalidad inherente a la función notarial.

No creo que el denominado expediente, referido a la subasta notarial, constituya una tercera categoría que debamos añadir a la escritura pública y al acta dentro del instrumento público"

Por lo que se refiere a la modalidad de subasta introducida, esto es, la electrónica, por contraposición a la presencial, entiendo que no es exagerado recibir el cambio que ello supone con grandes dosis de ilusión y esperanza, en la medida en que va a propiciar el logro de los dos claros objetivos que constituyen la esencia de esta forma de venta, basada en la pública concurrencia: por un lado, la transparencia del procedimiento y, por otro, la obtención del mayor rendimiento posible de la venta de los bienes.
Dice la Exposición de Motivos de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil -a propósito de las modificaciones introducidas en materia de subasta electrónica en el seno de la Ley de Enjuiciamiento Civil- que “las ventajas de la subasta electrónica frente a la presencial son muy importantes porque ésta última adolece, hoy por hoy, de serios inconvenientes como la falta de publicidad, ya que las subastas se anuncian escasamente y su limitada difusión dificulta enormemente la concurrencia, lo que genera, a su vez, una escasa participación. También destaca la limitación de acceso de la subasta presencial, lo que complica la participación a los que concurran en persona o representados, en su caso, al obligarles a estar en un lugar, día y hora determinados. Se ha subrayado también la rigidez del procedimiento de la subasta presencial pues adolece de un rigor formalista hoy superado”, para concluir afirmando que “la subasta electrónica tiene hoy innumerables ventajas, pues permite multiplicar la publicidad de los procedimientos, facilitar información casi ilimitada tanto de la subasta como del bien y, lo más importante, pujar casi en cualquier momento y desde cualquier lugar, lo que genera un sistema más eficiente para todos los afectados”. No resulta imaginable la posibilidad de no compartir las anteriores afirmaciones, máxime si tenemos presente el extraordinario éxito alcanzado en el ámbito privado por las subastas electrónicas o también llamadas on line o por internet.
Idéntico juicio favorable entiendo que deben recibir los soportes materiales de la nueva modalidad de subasta; por una parte, el “lugar” de celebración y, por otra, la vía o camino para realizar las consignaciones. El Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado -en el que también se celebrarán las convocadas por la Administración Tributaria, Seguridad Social y Administración de Justicia- parece el lugar más adecuado si de lo que se trata es de dar una especial importancia a la publicidad y la transparencia pues no hay que olvidar que el Boletín Oficial del Estado tiene en la esencia de su función la publicación oficial en España, generando ello una mayor confianza y garantía entre los ciudadanos. Para completar un sistema totalmente electrónico era necesario arbitrar un medio de consignación electrónica de las cantidades que los postores deben aportar y aquí la pieza maestra la constituye la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y ello debido a que dispone de un sistema informático ya desarrollado, que funciona correctamente y con conexiones con la entidades bancarias desde las que se realizarán las correspondientes transferencias a la llamada cuenta de consignaciones.

"Sigue plenamente vigente la configuración que de las actas de subasta hiciera Antonio Rodríguez Adrados al predicar de ellas el doble carácter de complejas y unitarias"

Y, finalmente, en lo que se refiere al ámbito de aplicación de la nueva regulación, este se desprende de la clasificación que el artículo 72 de la Ley del Notariado realiza de las subastas que ante notario pueden celebrarse a propósito del régimen aplicable a cada una de ellas y son: las que tuvieren lugar en cumplimiento de una disposición legal, de una resolución judicial o administrativa, de una cláusula contractual o testamentaria, en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación, por pacto especial en instrumento público y, en último lugar, las voluntarias. Aunque, en parte, con diferente denominación, aquí está presente la ya clásica distinción entre subastas necesarias o forzosas y voluntarias, según se impongan o no al propietario del bien o derecho objeto de las mismas, imposición que, en nuestro caso, vendría determinada por alguno de los medios antes citados. En cualquier caso, lo que sí parece evidente es que la anterior clasificación y salvando alguna imprecisión terminológica, nos brinda un amplísimo escenario de actuación, siendo escasos los supuestos en que por una u otra vía no puedan ser objeto de subasta ante notario; incluso, nos podríamos plantear la posibilidad de subastas notariales prescindiendo de la modalidad electrónica y, por tanto, del Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Es cierto que los términos del artículo 77 de la Ley del Notariado parecen impedir esta posibilidad pero también lo es que la amplitud de objeto de las actas notariales permitiría, sin quebrantar norma imperativa alguna, celebrar una subasta voluntaria en la que por decisión de los propios interesados la licitación de los postores se verificase de forma presencial.
A la luz del capítulo V, objeto de este comentario, muy bien pudiera ocurrir que la subasta “estrella” a celebrar ante notario sea la derivada de la hoy llamada venta extrajudicial de bienes hipotecados; a ella se refieren de forma expresa algunos de los artículos que integran el citado capítulo y, además, su regulación ya no se contiene en un Reglamento sino en una Ley, el artículo 129 de la Ley Hipotecaria. No obstante y desde ciertos sectores doctrinales y de opinión, se siguen poniendo obstáculos a su plena admisibilidad y que, básicamente, son los mismos que ya se esgrimieron al amparo del antiguo sistema, es decir, los principios constitucionales de exclusividad jurisdiccional de Juzgados y Tribunales y de tutela judicial efectiva. En cuanto al primero, me remito al magnífico trabajo de Rodríguez Adrados, “El ejercicio extrajudicial de su ius distrahendi por el acreedor”, en el que a través de un preciso análisis del artículo 117 de la Constitución Española pone de manifiesto la escasa consistencia del argumento utilizado. Y en cuanto a la falta de garantías que la venta extrajudicial entraña para el ejecutado, el Tribunal Constitucional ya se pronunció, negando que ello fuese así, en Sentencias de 18 de diciembre de 1981 y 16 de enero de 1992. En breve se pronunciará nuevamente el mismo Tribunal y sobre las mismas cuestiones con motivo del recurso de inconstitucionalidad planteado por el Partido Socialista Obrero Español contra la Ley 1/2013, que en realidad fue elaborado por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca.