Resolución de 27 de agosto de 2015. Cláusula de afianzamiento omitida en escritura de crédito con garantía hipotecaria, afianzamiento, no obstante, que se anunciaba en la comparecencia e intervención. Acta de subsanación -artículo 153 RM- autorizada después que incorpora dicha cláusula. Reclamación al notario autorizante. No procede

“…/…Primero.- El 17 de diciembre de 2008 el notario autorizó una escritura de crédito con garantía hipotecaria en cuya comparecencia consta que don… y don… comparecen en su propio nombre como fiadores y como hipotecantes no deudores, y además el señor… como representante de la parte deudora no hipotecante, si bien en dicha escritura no se incluyó cláusula alguna de afianzamiento.
El día 7 de junio de 2011 el citado notario autorizó un acta de subsanación/complementaria en la que, sin intervención de las partes, expresó: que por error no se hizo constar en la escritura, la correspondiente cláusula de afianzamiento, cuyo contenido transcribió literalmente a continuación, subsanando el error por omisión padecido en la escritura.
Segundo.- Tal como señaló esta Dirección General en las Resoluciones de 24 de mayo de 2007 y 20 de enero de 2014, la responsabilidad disciplinaria de los notarios deriva de su condición de funcionarios públicos, y desde tal perspectiva, la exigencia de responsabilidad corresponde a sus superiores jerárquicos, y su fundamento vendría dado por la infracción de las normas legales y reglamentarias que regulan la autorización de los instrumentos públicos desde el punto de vista funcionarial, es decir, de la forma del documento, no de su contenido sustantivo, que haría derivar la cuestión al campo de la responsabilidad civil, dada la condición de profesional del Derecho que concurre también en el notario.
El auto de la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 10 de febrero de 2014, confirmando íntegramente la resolución recurrida, pone de manifiesto que ‘los recurrentes, comparecieron en su propio nombre y derecho y como fiadores (ver páginas 1, 2, 7 y 8 de la dicha escritura, obrante a los folios 18 y s.s. de la causa). Por tanto, si eran y actuaban en aquel acto como fiadores, lógico será concluir que hubiera de incluirse en aquella escritura de crédito con garantía hipotecaria de máximo la correspondiente cláusula de afianzamiento que por simple olvido fue omitida. De ello se sigue como natural consecuencia que el hecho de que el notario querellado haya subsanado ese defecto a través de la escritura ulterior de 2011 (obrante por copia a los folios 18 y ss) no solo no constituya infracción penal alguna, sino que, además, encuentre perfecto acomodo, en las facultades de subsanación de errores que otorga a dichos fedatarios el artículo 153 del Reglamento Notarial’. 

Efectivamente, el artículo 153 del Reglamento Notarial permite al notario subsanar los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales inter vivos por su propia iniciativa, si bien sí se ha de dejar sentado con claridad, que el artículo citado no permite al notario subsanar o rectificar por sí y ante sí cualquier error sufrido en el contenido del documento.
El contenido y la esencia del artículo 153, deben ser estudiados por el notario en cada caso, a los efectos de poder utilizarlo, o en su caso determinar la imposibilidad de realizar la subsanación por esta vía. Por ello requiere una actuación interpretativa y reflexiva del propio notario, que deberá apreciar las circunstancias del caso y evaluar una u otra posibilidad, como responsable en la autorización del documento.
Del expediente resulta que no cabe apreciar negligencia o ignorancia inexcusable, en la actuación de la notaria.
Además, la posible responsabilidad que hubiera podido derivarse de la actuación de la Notaria, por no convocar a todos los otorgantes a una comparecencia (art. 153.4 del Reglamento Notarial), oírles y decidir lo que hubiera considerado procedente, salvaguardando el derecho de ambas partes (art. 24 de la Constitución Española), dado el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la escritura (17 de diciembre de 2008) y el acta de subsanación (7 de junio de 2011), que podría haberse calificado como infracción disciplinaria leve, estaría prescrita al tiempo de la presentación del escrito de reclamación ante la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial, ya que estas faltas prescriben a los cuatro meses de su comisión, según el artículo 347.2 de citado Reglamento.
Por todo ello, esta Dirección General considera que la actuación de la notaria afectada, aun cuando pudiera haberse calificado como infracción disciplinaria leve por infracción del artículo 350 del Reglamento Notarial, de conformidad con el artículo 347.2 estaría prescrita en todo caso, decretándose el archivo de las actuaciones, artículo 6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.
En consideración a lo argumentado en los fundamentos que anteceden, esta Dirección General acuerda desestimar el recurso interpuesto.
En base a tales consideraciones esta Dirección General acuerda desestimar el recurso interpuesto...”.