ACTIVISMO JUDICIAL

Al jurista práctico -o por lo menos a mí- recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre temas financieros y de consumidores le hace volver a preguntarse por una cuestión, latente desde hace muchos años y que ahora alcanza un relieve insospechado por lo convulso de los tiempos: cuáles son los límites de la actuación judicial en un sistema político y constitucional como el nuestro.
Sentencias como la que anula las cláusulas suelo o la que establece que el interés de demora es abusivo si supera en dos puntos al remuneratorio generan perplejidad porque tienen más de norma que de sentencia, al proyectarse hacia el futuro, señalando pautas de comportamiento de carácter abstracto, y no hacia el pasado, para examinar la adecuación a la norma escrita de actos, contratos o conductas jurídicas y declarar, en su caso, su antijuridicidad, previniendo futuras conductas, siempre y cuando estas conductas sean coincidentes con el caso contemplado.
Otras sentencias parecen traslucir que lo importante es lograr la justicia material, obviando las rigideces formales, como cuando la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, declara que “en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas, etc.”
Conviene recalcar que el hecho de que ciertas decisiones no parezcan acertadas no significa en modo alguno que se desconozca el papel que está teniendo la Judicatura en la defensa de los consumidores, como luego recalcaré. No, la crítica no es al fin, sino al medio que se utiliza en algunas decisiones. Es más, la cuestión que estoy planteado no es exclusiva de las sentencias relativas a consumidores, respecto de las cuáles haré posteriormente un cierto elogio, sino que tiene un ámbito más general, constituyendo una cierta actitud que se viene apreciando desde hace años, y afectando a diversas ramas del ordenamiento, que yo creo que está en la mente de todos: dar más relevancia a las situaciones de hecho que a las formalizadas (vgr. inaplicar la ley en aras del “concepto constitucional de familia”), debilitar la norma directamente aplicable en base principios supuestamente superiores (vgr. crear la responsabilidad objetiva en ciertas conductas contra las reglas generales), activismo judicial en el ámbito penal en el que determinadas conductas formalmente punibles quedan sin sanción porque están supuestamente amparadas en derechos constitucionales (vgr. escrachadores o asaltantes del parlamento catalán absueltos por considerar que ejercen el derecho de manifestación). Desde mi punto de vista, esta actitud se muestra en dos tendencias:

"Esta actitud se muestra en la tendencia a debilitar el principio de legalidad en aras de una solución pretendidamente más justa y a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones judiciales que tienden a convertirse en normas generales"

- A debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa.
- A incrementar por la vía de hecho el valor de las decisiones de los órganos judiciales superiores, que tienden a convertirse en normas, contra el papel que les reserva la Constitución y el Código Civil.
Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Quizá convenga desarrollar esas dos tendencias que he mencionado ejemplificando las conclusiones con los dos casos que he mencionado.

Debilitación del principio de legalidad y jerarquía normativa en búsqueda de la solución justa
La lucha entre las tendencias formalistas y las tendencias finalistas en la metodología jurídica es más que centenaria. Exégesis, escuela histórica y conceptualismo frente a jurisprudencia de intereses o finalista, sociologismo, escuela libre del Derecho o judicialismo anglosajón. Los procedimientos formalistas dan rigor científico y coherencia lógica al Derecho, pero alejan las normas de la realidad, desentendiéndose de las consecuencias sociales; los procedimientos finalistas insisten en esas consecuencias pero sacrifican la primacía del Derecho como sistema normativo, poniendo a veces en peligro la seguridad jurídica y, a la postre, otros derechos y libertades.
Parece lógico entender que lo más deseable es un equilibrio entre unas posturas y otras, que en nuestro sistema político se obtiene reservando la creación de la norma al parlamento, en el que reside la soberanía popular, y atribuyendo a la jurisprudencia un importante papel no normativo pero sí complementario del ordenamiento jurídico al interpretar y aplicar las normas, rellenando lagunas y adaptando las instituciones a la realidad social. Ahora bien, en los últimos tiempos parecen pesar más las tendencias finalistas que las formalistas, alterando ese equilibrio, siempre delicado, de nuestro sistema. Hace veinte años lo hacía ver Aragón Reyes en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, luego publicada en los Anales de la Academia Matritense y que se titulaba “La vinculación de los jueces a la ley”. Señalaba este catedrático y posterior magistrado del Tribunal Constitucional que se observa en la ciencia jurídica actual una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, socavando el equilibrio de nuestro sistema.
He tenido oportunidad de reseñar varias veces este texto, porque me parece magistral, y lo vuelvo a hacer ahora, en sus ideas principales. Dice Aragón que en nuestro Derecho, en parte por influencia del sistema norteamericano, la Constitución pasó de ser simplemente política a ser fuente inmediata de derechos y vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los jueces, que deben interpretar el Ordenamiento de acuerdo a ella y según las pautas del Tribunal Constitucional. Pero con una importante matización respecto al sistema americano: no se suprime la sumisión de los jueces a la ley, por lo que no puede inaplicar ésta por razón de inconstitucionalidad, aunque cabe la llamada cuestión de constitucionalidad para estos casos. Pero una parte de la doctrina y de la Judicatura partiendo de una concepción de la Constitución y en general del Derecho como un sistema material de valores llega a entender que los derechos ya no dependen de la ley, sino de la Constitución, y ello hace su aplicación más complicada y más necesitada de proporcionalidad y equidad, lo que hace que los jueces adquieran una importancia y un poder próximo al del legislador.
Esta tendencia es criticable en cuanto que tiene una importante carga deslegitimadora del Parlamento y de la democracia representativa en general, asumiendo acríticamente el sistema norteamericano que, por no estar exento de problemas como el exceso de judicialismo, no encaja bien en el modelo continental europeo. Ello no significa que la existencia de Constituciones no implique una mayor discrecionalidad en la interpretación jurídica, pero la conversión de todo el Derecho en Derecho Constitucional puede dar paso a una interpretación puramente axiológica, a una búsqueda de la justicia material que, si bien confiere a lo jurídico una aparente dignidad, produce una desaparición de la forma jurídica, que a la larga se paga caro.

"Esta tendencia es criticable en cuanto que deslegitima la democracia representativa en general, asumiendo acríticamente el sistema norteamericano que, por no estar exento de problemas como el exceso de judicialismo, no encaja bien en el modelo europeo"

Una ejemplificación de esta disgresión teórica es la sentencia sobre la cláusula suelo de 13 de mayo de 2013 que mencionaba antes. Como he tenido oportunidad de decir en otro lugar, pero señala Jesús Alfaro más sintéticamente y con más autoridad en su blog, “el Supremo se pasó de la raya y declaró la nulidad de las cláusulas-suelo en un proceso colectivo a pesar de que (i) no se lo habían pedido, puesto que lo que alegaban los demandantes era que la cláusula era abusiva, no que la cláusula fuera intransparente; (ii) la cláusula-suelo, por su contenido, es perfectamente legítima y (iii) la declaración de si una cláusula es transparente o no sólo puede hacerse a la vista y teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato”. O sea, “hagamos justicia pero no nos paremos en detalles”. Y luego quiere moderar los efectos inventando una retroactividad limitada de la nulidad a la fecha de la sentencia, cuando en nuestro sistema lo que es nulo, es nulo, y no produce ningún efecto.

La tendencia a la jurisprudencia vinculante
La otra parte de la tendencia consiste en olvidar la tradicional función de la jurisprudencia como complementaria del ordenamiento jurídico y venir en considerar que tiene de alguna manera una naturaleza vinculante e inmediata, a modo de ley escrita, con pronunciamientos taxativos e imperativos que casan mal con su función constitucional. Mi padre, Jose Enrique Gomá, recientemente fallecido, incansable lector de jurisprudencia, tuvo a bien escribirnos una entrada para el blog ¿Hay Derecho? titulada A Dios Pongo por testigo (sobre las “normas jurisprudenciales”) en el que ponía el foco sobre cierta tendencia del Tribunal Supremo que consiste en que, cuando aborda una cuestión discutida, sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergentes, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, utilizando expresiones como “fija doctrina jurisprudencial” o “resuelve definitivamente”. Quizá la intencionalidad es precisamente evitar la inseguridad jurídica estableciendo, en pleno, unas directrices generales que obliguen a los tribunales inferiores a seguir unas pautas y con ello eludir las rechazables consecuencias de las sentencias contradictorias, en la línea de esa “jurisprudencia vinculante” que va apareciendo en algunos proyectos de ley (reforma de la LOPJ) y ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005.

"Pero la cuestión no es que la ley se aplique a todos por igual, sino que se dé a cada uno lo suyo con independencia de la valoración moral general que el sujeto merezca, o que otras conductas diferentes de la enjuiciada acrediten"

Pero en nuestro Derecho continental lo único que vincula es la norma legal. Las decisiones de los Tribunales han de entenderse hic et nunc, para aquí y ahora, y sólo vinculan a las partes litigantes. No a los demás ciudadanos y mucho menos a Tribunales futuros; ni siquiera al mismo que sentencia: la jurisprudencia, como ella misma ha sentado en ocasiones, no es una norma, sino más bien unos “criterios de aplicabilidad” estables, pero modificables y además retroactivamente a hechos anteriores.
Esta misma tendencia se ejemplifica en resoluciones como las relativas al interés de demora de 22 de abril de 2015 (préstamos personales) y 3 de junio de 2016 (préstamos hipotecarios) porque el Tribunal Supremo no establece simples criterios de aplicabilidad, sino verdaderas normas abstractas proyectables a casos futuros con independencia de las circunstancias concretas concurrentes en el momento, y por tanto estableciendo sutilmente leyes, bajo la excusa de que el legislador no ha señalado un límite y corresponde al tribunal fijarlo (cuando además para los préstamos hipotecarios sí hay un límite).

¿Equilibrio de poderes o bosque de Sherwood?
Ya he dicho que la cuestión que se plantea aquí no es exclusiva de las sentencias relativas a cláusulas abusivas, sino más general. Es más, cabe decir que gracias a que los jueces han tomado cartas en el asunto bancario se han enmendado muchísimos atropellos que se han perpetrado justo antes y durante la crisis, como puede ser el asunto de las preferentes, aumento de capital de Bankia y muchos otros productos.
El problema no es, pues de fondo, sino de forma y límites. No cabe negar que la crisis financiera ha puesto de manifiesto las grietas de nuestro sistema político e institucional y particularmente la incapacidad del ejecutivo de afrontar sus consecuencias de una manera equitativa y justa, la miopía de las agencias controladoras y otros órganos del Estado generando ciertas acciones que están pensadas más para reforzar el sistema que para evitar el daño del ciudadano y la inacción del legislativo que no adoptó ni siquiera a posteriori medidas eficaces y justas, repartiendo los costes y el sufrimiento de una manera equilibrada, quizá porque algunos de los implicados tienen más poder que otros para influir en el reparto o quizá porque las inercias son muchas; generándose con todo ello, por cierto, nuevos movimientos políticos que tratan de satisfacer las demandas de ese ciudadano desatendido con propuestas quizá más peligrosas que la enfermedad que quiere paliarse.
Ahora bien, ante esta situación ¿qué actitud ha de tomar la Justicia? ¿debe corregir esos desequilibrios adoptando e incluso a veces suplantando el papel del legislador? ¿es conveniente que compense las carencias del Ejecutivo y del Legislativo con una postura más proactiva que se libere de ciertos formalismos que entorpecen la justicia material? ¿es admisible el activismo judicial que quiere hacer justicia social, un poco a modo de Robin Hood posmoderno que redistribuye la riqueza cuando no lo hace el rey?

"La aspiración del jurista debe ser obtener a la justicia material, pero sin renunciar a la seguridad jurídica, aunque ello implique, lógicamente, un trabajo más fino -y mucho más arduo- de análisis y discriminación de conductas"

No, en mi opinión. Recientemente -en Santander- decía Marín Castán, Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en España “no hay populismo judicial”, aunque “sí puede haber sentencias populistas” y ha definido como “equilibrada” la jurisprudencia del Supremo porque “se piensa en todas las consecuencias” que pueden surgir con las sentencias y que lo que ocurre es “que se ha empezado a aplicar la ley a quien se creía que estaba por encima de la ley”, por lo que ha abierto la posibilidad de que se hable de populismo judicial al hecho de que se aplique “a todos por igual”. Pero la cuestión no es que la ley se aplique a todos por igual, sino que se dé a cada uno lo suyo -iuus suum quique tribuendi- con independencia de la valoración moral general que el sujeto merezca, o que otras conductas diferentes de la enjuiciada acrediten. Y ello significa que a veces hay que darle la razón al fuerte, o al presuntamente abusón o antijurídico, porque las sentencias no son juicios generales sobre las personas, sino decisiones sobre conductas y hechos concretos.
Además, la aspiración del jurista debe ser obtener la justicia material, pero sin renunciar a la seguridad jurídica, aunque ello implique, lógicamente, un trabajo más fino -y mucho más arduo- de análisis y de disección de conductas y de discriminación entre las aceptables y las no aceptables. Lo contrario solo producirá efectos indeseados y consecuencias insospechadas, como puede ocurrir con la retroactividad limitada de las cláusulas suelo, que previsiblemente va a ser declarada nula por la justicia europea con un alto coste para el sistema económico y jurídico. Y es que es peligroso que hagan normas quienes no están diseñados para legislar, sino para juzgar, y lo hagan sin los medios, los estudios, los análisis de opiniones e intereses y la valoración de las consecuencias que se supone ha de tener el que lo haga. No perdamos de vista que a la Justicia se la representa con una venda en los ojos, pero el legislador ha de verlo todo.
El resultado de ello no sólo afectará a la seguridad jurídica: a la postre puede generar también injusticia y producirá -ya lo está produciendo- incentivos muy negativos entre los destinatarios de esas normas, que se debatirán en la duda de realizar una contratación defensiva con la ralentización y encarecimiento correspondientes o el desánimo ante la certeza de que da igual que actúes bien o mal, porque la sentencia es imprevisible.
Hagamos votos para que la Justicia no haga como los otros poderes y siga haciendo su papel. Pero sólo su papel.

Palabras clave: Justicia material, Populismo judicial, Seguridad jurídica.
Keywords: Material Justice, Judicial Populism, Legal Certainty