INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

María entra en tu despacho y te cuenta: tiene 80 años, es viuda y tiene una casa pagada y una cartilla con 4000 euros. Tuvo cinco hijos; uno que murió dejando dos hijas a las que no ve hace 15 años, cuando su nuera se casó de nuevo y se las llevó a Sabadell; tres hicieron su vida y sólo sabe de uno de ellos que envía una felicitación por Navidad. Vive con el quinto, Juan, al que quiere dejarle todo, porque “la cuida, la saca de paseo, le hace de comer, la lleva a la peluquería y la lava”. El caso es real y las comillas textuales.
¿Cómo podemos ayudarla? Seguro que a todos se nos ha planteado un caso similar o incluso peor, en el que no existe ni siquiera un hijo Juan, sino una vecina o amiga, o nadie directamente.
El proclamado principio de la voluntad del testador como ley de la sucesión en nuestro Derecho siempre ha tenido muchas limitaciones; la fundamental derivada de la existencia de una parte del patrimonio del testador reservada a ciertas personas con independencia o en contra de la voluntad de su titular: la legítima.
En Derecho Común, con el cambio de los tiempos y circunstancias, se ha atemperado el alcance de estas limitaciones (no al ritmo, ni cualitativo ni cuantitativo, de los Derechos forales, como veremos), pero no lo suficiente para poder cumplir la voluntad de María. La legítima sigue siendo un auténtico corsé en el que ha de embridarse la voluntad del testador: derecho a una parte de los bienes hereditarios y en cuantía de dos tercios para los hijos y descendientes; algo menos, si no hay descendientes, para los ascendientes; y una participación en usufructo para el cónyuge.
Veamos qué instrumentos tenemos a nuestro alcance para dejar el patrimonio de María a Juan.

"El principio de la voluntad del testador como ley de la sucesión en nuestro Derecho tiene muchas limitaciones; la fundamental derivada de la existencia de una parte del patrimonio del testador reservada a ciertas personas con independencia o en contra de la voluntad de su titular: la legítima"

Desheredar a todos sus otros hijos y nombrar heredero a Juan
Las causas de desheredación contempladas en los artículos 852 a 855 del Código Civil siguen siendo restrictivas y previstas para casos límite. Su prueba, en caso de contradicción por el interesado, es difícil y requiere del concurso de personas cercanas, de enfrentamientos y “aireo de trapos sucios” a los que nadie quiere llegar.
Las sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015, sobre la equiparación de malos tratos psicológicos a los malos tratos de obra, (art. 853.2 CC), con ser bien intencionadas, no evitan hacer pasar al testador por el trago de alegarlos, ni a los herederos designados por el de probarlos en caso de contradicción y, además, es necesaria “una acción que determine un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima”, sin que parezca pueda reputarse, todavía, como causa de desheredación, el “abandono emocional, como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental”, lo cual, aparte de suponer una distinción muy lábil, no deja de ser injusto: ¡se rompen los vínculos afectivos pero no los patrimoniales!
Por si esto fuera poco, nos encontramos con el obstáculo añadido del artículo 857 del Código Civil: “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”.
A diferencia de la renuncia, en la que el renunciante lo hace para sí y su estirpe, (aunque existan opiniones pro legitima que la reclaman para los descendientes de los renunciantes en caso de renuncia de todos los herederos forzosos), en la desheredación la ley es taxativa, no se puede desheredar “en cadena” aunque la primera línea de la sucesión tenga motivos de sobra para ser excluido; se podría desheredar también a los nietos si concurre justa causa, imposible si son menores de edad.
Con independencia del derecho a la legítima de los descendientes del desheredado, las Resoluciones de la DGRN, para inscribir una escritura de herencia otorgada sólo por el heredero, exigen la manifestación de que no existen tales descendientes, sin exigencia de acta acreditativa, si bien, recientemente, se admite como suficiente la afirmación por el heredero del desconocimiento de la existencia o paradero de los mismos (Resolución de 6 de mayo de 2016).

Nombrar heredero a Juan, dejando la legítima estricta a los demás herederos forzosos con la facultad de pagársela en metálico
La posibilidad de pagar en metálico la legítima la contempla el artículo 841 del Código Civil para el heredero y los contadores partidores, testamentarios y dativos, éstos últimos expresamente autorizados por la autoridad judicial o por todos los legitimarios, además de los casos especiales contemplados en caso de empresa familiar o bienes indivisibles de los artículos 1056, 1061 y 1062 del Código Civil.

"Las causas de desheredación contempladas en los artículos 852 a 855 del Código Civil siguen siendo restrictivas y previstas para casos límite"

Esta facultad no convierte la legítima en un derecho de crédito para los descendientes, (pars valoris bonorum), sino que sigue siendo derecho a una parte de los bienes de la herencia (pars bonorum), la llamada intangibilidad cualitativa de la legítima, y ello determina, junto con las operaciones de avalúo, computación e imputación, intangibilidad cuantitativa de la legítima, la necesidad de confirmación expresa de todos los hijos o descendientes a la partición, tal y como tiene reiterado la DGRN en múltiples resoluciones, citaremos sólo las recientes de 29 de diciembre de 2014 y 2 de marzo de 2015.
En defecto de dicha confirmación, el artículo 843 exige aprobación judicial o, desde la Ley de Jurisdicción Voluntaria, notarial.
¿A qué tipo de intervención notarial se refiere este artículo? Parece que a algo más que la autorización de la escritura de partición otorgada por el heredero o el contador partidor, pero esta cuestión merecería de por sí un examen singular.
Curiosamente esta facultad de pago en metálico de la legítima no se contempla en la legítima de los ascendientes y en la del cónyuge; la conmutación del usufructo vidual exige acuerdo unánime de los interesados, salvo el derecho de exigirla por el viudo si concurre con hijos sólo del fallecido (arts. 839 y 840 CC).

Utilizar la figura del prelegado
Con esta solución el piso de María, casi todo su patrimonio, iría a su hijo Juan; el primer problema sería la posible impugnación del legado por los demás interesados, por inoficioso, con reclamación de su porción legitimaria. Pero es que además, los legados, aún de cosa específica, tienen que ser entregados con el consentimiento de los legitimarios, Resoluciones de 9 de marzo de 2009 y 12 y 16 de junio de 2014.

“Donarle en vida”
Seguro que reconocen la frase. Eso permite indudablemente hacer propietario del piso a Juan, sin el concurso de los legitimarios, aunque sujeta su adquisición a la reducción por inoficiosa, tal y como en el caso del prelegado anterior.
Pero es cara fiscalmente, incluso en el caso de Madrid, dónde, de momento, el impuesto de donaciones entre padres e hijos tiene una bonificación importante; el impuesto del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, o sea, la plusvalía municipal, y el incremento de patrimonio en renta, o sea, la plusvalía en renta, siguen siendo un factor disuasorio en toda España.

La preterición intencional
María manifiesta en su testamento que no hay más hijos ni descendientes que Juan y que quiere que su testamento sea válido en todo caso, incluida la preterición errónea o intencional de legitimarios. La preterición no sólo tiene que ser material, sino además, formal, para que no se exija que comparezcan los legitimarios del testador en la partición. En definitiva, se trata de que el testador mienta, en su caso, sobre lo que sabe (en el caso de las testadoras es indudable sobre la maternidad), si siguen vivos, si tienen hijos a su vez… y que tras el fallecimiento mienta el heredero en la partición sobre idénticos extremos.
Esta solución, evidentemente, permitiría la partición otorgada sólo por Juan, a salvo la reclamación de la legítima por los herederos forzosos. La doctrina y la Jurisprudencia son unánimes al entender que se reclama la legítima estricta, un tercio, al concurrir con un hijo, pero y ¿si como hemos dicho en el planteamiento, no existe Juan, sino una vecina o una ONG? Pues son dos tercios; de nuevo, la voluntad del testador resulta ignorada.
He puesto el caso de un cónyuge viudo; en el caso de dos cónyuges vivos y con idéntica situación familiar, ninguno puede garantizar al otro, con nuestra legislación en la mano, que pueda vender el piso pagado con su trabajo para ir a una residencia o hacer una hipoteca inversa, si todavía se hace alguna, ni disponer de sus ahorros para pagar una ayuda en casa.
Y esta ineficiencia jurídica y vital para muchas personas, ¿qué solución tiene? Pues de menor a mayor en grado de modificación del sistema actual y muchas de ellas compatibles entre sí, aproximándonos a los Derechos forales y extranjeros, proponemos:
1. Reducir la cuantía de la legítima: dos tercios son expropiatorios y el renunciante no disminuye, sino que su porción acrece a los demás, porque la legítima es global y el renunciante “no hace número”, a diferencia de lo que ocurre en algún Derecho foral (por ejemplo, art. 451.6 Código Civil Catalán) o en el Derecho común con respecto a los legados que, repudiados, se refunden en la herencia fuera de los casos de sustitución o del derecho de acrecer.
2. Eliminar la legítima de los ascendientes, tal y como han hecho muchos Derechos forales tales como Navarra, Aragón, Galicia, País Vasco.
3. Configurar, en todo caso, la legítima como pars valoris bonorum, como un derecho de crédito frente al heredero, con las garantías del mismo que ya prevén la Ley y el Reglamento Hipotecarios, artículos 15 y 85 y 80-2 respectivamente, “mal redactados y peor concordados” en palabras de Don Juan José Rivas, como ya sucedía en Cataluña y han llevado a efecto en Galicia y recientemente en el País Vasco, Ley de 25 de junio de 2015, sin mayores alteraciones del orden público familiar.
Se permitiría así la partición otorgada por el heredero instituido y la entrega de legados sin el consentimiento de los legitimarios.
4. Admitir la transacción o renuncia a la legítima futura, hoy prohibida en el artículo 816 del Código Civil, y permitida en casi todos los Derechos forales, lo que podría contribuir a que ciertos supuestos de “ayudas” en vida del testador tuvieran como recompensa la solución de problemas a su fallecimiento, toda vez que la experiencia demuestra que muchas veces el más favorecido en vida es el más díscolo en la muerte.

"La facultad de pago en metálico de la legítima no se contempla en la legítima de los ascendientes y en la del cónyuge; la conmutación del usufructo vidual exige acuerdo unánime de los interesados, salvo el derecho de exigirla por el viudo si concurre con hijos sólo del fallecido"

5. Establecer un plazo legal de caducidad para la reclamación de la legítima.
Aparte de las dudas suscitadas por la naturaleza real o personal de la acción en los casos en que se autoriza el pago en metálico de la legítima, por tanto treinta o cinco años según la nueva redacción del artículo 1964 del Código Civil, lo cierto es que la DGRN ha declarado que la prescripción, sea cual fuere el plazo, no es apreciable por el Registrador, sino que ha de acudirse a los Tribunales (R 13 de junio de 2013). En cambio, la fijación de un plazo de caducidad breve, que podría coincidir con el plazo para liquidar el impuesto de sucesiones, sí sería apreciable por el notario y el registrador y si alguien desconoce en ese plazo, hoy en día, que ha fallecido su padre, madre o hijo, no creo que su interés económico en la herencia sea especialmente digno de protección.
6. Ampliar las causas de desheredación en función de las que realmente llevan al testador a tomar esa decisión: desapego, falta de atención y cuidados, de relación, en definitiva, que el “abandono emocional” ocasione como consecuencia el patrimonial, si el testador así lo quiere.
Y por último, y no creo que a estas alturas sorprenda la conclusión: Suprimir directamente las legítimas. El legislador debería limitarse a ordenar la sucesión ab intestato para la persona que no tiene particular interés en ninguna disposición y permitir que la voluntad del testador sea, de verdad, la auténtica ley de la sucesión.
El concepto mismo de legítima es, desde hace mucho tiempo, incongruente con la realidad social. Asegurar que el patrimonio del testador va a parar, a su voluntad, a unas y sólo unas determinadas manos familiares, o a otras distintas, debería ser una máxima en una época en la que el modelo familiar, por muy distintas causas, ha variado, y en la que las libertades individuales son tan defendidas como valor universal en ámbitos muchos menos invasivos.
Así evitaríamos el desagradable encuentro entre María y el dinosaurio, quiero decir, la legítima.

Palabras clave: Corsé, desheredar, legítima estricta, prelegado.
Keywords: Straightjacket, disinheritance, strict legitimacy, legacy to children.