La colación es una figura escurridiza en la que se entremezclan diversos conceptos e instituciones -ya de por si complicadas- como las donaciones, las operaciones particionales, la imputación, el cálculo y la protección de las legítimas.
Entre los muchos aspectos que podrían ser comentados me voy a detener en la interpretación del artículo 1047 CC que declara “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”, y en uno de los problemas que plantea su aplicación en la práctica: ¿qué ocurrirá cuando el valor de los bienes donados a alguno de los herederos legitimarios exceda de su cuota hereditaria?¹.
Por supuesto nos referimos al caso en que se dona un bien cuyo valor excede de la cuota hereditaria del legitimario-donatario, pero que no es una donación inoficiosa, puesto que en este caso directamente se reduciría el exceso por perjudicar la legítima de los demás herederos forzosos².
Curiosamente algunos autores que estudiaron esta cuestión la devaluaron a un problema prácticamente teórico y poco frecuente³. Pero podía ser así cuando lo trataron; puesto que la donación era una figura escasamente empleada dado su elevado coste fiscal⁴; pero en la actualidad es un problema a tener en cuenta puesto que las donaciones de padres a hijos, o de hijos a padres han renacido con vigor en aquellas comunidades autónomas donde fiscalmente han sido bonificadas⁵.

"¿Qué ocurrirá cuando el valor de los bienes donados a alguno de los herederos legitimarios exceda de su cuota hereditaria?"

Sea o no un problema frecuente, lo cierto es que la mayoría de la doctrina⁶ considera que no se debe colacionar el exceso, por lo que el legitimario-heredero que hubiera recibido por donación bienes cuyo valor al tiempo de la partición⁷ fueran superiores a su cuota hereditaria simplemente no recibirá nada por herencia.
Sus argumentos son fundamentalmente los antecedentes legislativos (toda vez que en el Proyecto de Código Civil de 1851 se recogía expresamente la colación del exceso y finalmente no pasó a nuestro Código Civil), el propio funcionamiento de la colación que consiste es una operación contable o ideal y no implica el desplazamiento de bienes; y sobre todo, el tenor literal del artículo 1047 CC que ordena al colacionante tomar de menos.
Sin embargo, un relevante sector de la doctrina⁸ defiende la colación del exceso. Sus razones son variadas, algunas con más peso que otras. Así, se remontan al Proyecto Isabelino del Código Civil, a las Leyes de Toro, o al derecho romano. También aducen el Derecho comparado y sobre todo el artículo 1036 CC cuando proclama que no habrá lugar a la colación si el donatario repudiare la herencia, y sólo puede interesarle la repudiación si tiene que colacionar el exceso.

"La mayoría de la doctrina considera que no se debe colacionar el exceso, por lo que el legitimario-heredero que hubiera recibido por donación bienes cuyo valor al tiempo de la partición fueran superiores a su cuota hereditaria simplemente no recibirá nada por herencia"

Por mi parte creo que se puede dar un enfoque diferente al problema: observarlo desde el punto de vista del fundamento de la colación, que es precisamente el argumento en que se basa la reciente STS 19 de febrero de 2015 para ordenar la colación del exceso.
Algunos⁹ consideran que el fundamento de la colación es la presunción de voluntad del causante de que sus legitimarios sean igualados en la sucesión¹⁰ o como dice VALLET que la parte de la herencia que corresponde a los legitimarios unido a lo que recibieron en vida por donación sea repartido entre los mismos en proporción a sus cuotas.
Otros¹¹, en cambio, sostienen que la colación se funda en que la voluntad del causante es que las donaciones hechas sean un anticipo de la parte que en la herencia corresponda al donatario. E incluso, un tercer grupo presumen ambas cosas¹².
GARCÍA-RIPOLL introduce un matiz interesante: el fundamento de la colación es el mismo que el de las legítimas, tender al reparto igualitario entre los descendientes y ascendientes. Por esa razón en un sistema en que no existan legítimas o no se pretenda su distribución igualitaria la colación no puede desempeñar el mismo papel; y así, en los derechos forales sin legítimas o no preocupados en conseguir la igualdad entre los legitimarios no tiene lugar la colación si el causante no lo ordena expresamente¹³.
De forma que el legislador parte de un concepto de familia y de sucesión en la que la situación deseable sería que los herederos fuesen los legitimarios y que entre los de la misma clase todos fuesen llamados por partes iguales¹⁴. Y es que como dijo ALONSO MARTÍNEZ -que presidió la sección la Comisión General de Codificación que redactó nuestro Código Civil y que algo debió influir en su texto-, “la naturaleza ha hecho esencialmente iguales a los hermanos y la posibilidad de que por la libertad de testar se haga heredero a uno sólo de los hijos hace que la ley quiebre esta igualdad”.
Y la institución de la colación lo que quiere evitar es que a través de donaciones a los legitimarios-herederos se quiebre la igualdad entre ellos, no porque no puedan suceder desigualmente sino porque se presume que no es ésta la intención del causante-donante. Por esa razón, porque puede querer desigualar, es posible que dispense la colación -aunque como nos dice la STS 19 mayo de 2011 esta dispensa “ha de ser manifestada expresamente, con expresiones claras e indudables”- o que ordene legados de cosa cierta (que por el art. 1037 CC no son colacionables).
Pero entonces ¿cómo es posible que la colación opere cuando los herederos han sido llamados a cuotas desiguales?, ¿acaso no supondrá acentuar la desigualdad entre ellos, quebrando el modelo concebido por el legislador?
Es cierto, pero es que la clave se encuentra en que nuestro sistema sucesorio es un sistema de libertad de testar con legítimas como freno. De manera que admitida, aunque existan legitimarios, una cierta libertad de testar, la protección a las legítimas a través la institución de la colación se dará presumiendo que el testador a pesar de haber favorecido por donación a alguno de sus hijos su intención, en última instancia, era darle el mismo trato que a sus hermanos. Por eso la colación solo operará entre legitimarios y no entre herederos voluntarios, puesto que solo con relación a los legitimarios el legislador se preocupa en fomentar el llamamiento igualitario, de manera que, y como conclusión la colación se fundamenta en que la ley presume que el testador quiere la igualdad entre sus legitimarios, y cuando no la quiere debe ordenarlo expresamente (dispensa de colación, legados de cosa cierta) o disponerlo en su testamento, en cuyo caso las donaciones realizadas a sus legitimarios-herederos deberán ajustarse al diseño desigual concebido por el testador.

"No obstante algunos autores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre ellas la STS 19 febrero de 2015, admiten la colación del exceso"

Y retomando la pregunta inicialmente planteada, si nos atenemos a una interpretación literal del artículo 1047 CC y el donatario “solo tomará de menos” se producirán diversas consecuencias:
¿Cómo se va a conseguir ese trato por igual o el ajustarse a la desigualdad concebida por el causante en su testamento si el donatario no debe colacionar el exceso?
Y si el fundamento es presumir que lo recibido por el heredero-legitimario por donación es un anticipo de su cuota, ¿cómo se va a mantener esta finalidad si no debe colacionar el exceso?, ¿acaso el anticipo no puede superar la cuota?
Y si lo que quiere el legislador es que el causante si se quiere apartar del diseño del trato igualitario entre los legitimarios-herederos lo ordene expresa o tácitamente ¿cómo se va a lograr esta finalidad si no se va a colacionar el exceso? Imaginemos, por ejemplo, que dona bienes de valor equivalente a sus hijos a quienes llama en su testamento por partes iguales, y mucho tiempo después uno de ellos se ha revalorizado, generando un exceso importante en favor de uno de los hijos.
Por su parte el Tribunal Supremo no se había ocupado con detenimiento hasta ahora del problema, aunque es cierto que existen dos Sentencias que dan por supuesto la colación del exceso, pero sin entran en justificar su interpretación. Así, la STS 17 de marzo de 1989 nos aclara que debe entenderse “que la toma de menos del donatario, o la atribución complementaria, incluso cuando exista parte en lo donado que exceda de la cuota del colacionante, como sucede en el caso que estudiamos, las compensaciones tienen que efectuarse adicionando contablemente valores al activo repartible, y compensando, en su caso, las diferencias en metálico” y si debe compensar las diferencias en metálico es que no se debe limitar a tomar de menos, sino también de más. O más recientemente la STS 2 de julio 2007 que se trataba de un causante que donó un piso del mismo valor a cada uno de sus tres hijos; pero además también donó a dos de ellos (unas fincas rústicas); no declaraba que fueran no colacionables y finamente falleciendo después intestado. Declara el TS que las donaciones de las fincas rústicas (las que desigualaban) debían haber sido colacionadas, ordenando la colación “de todos los excesos sobre la cuota legitimaria, con el fin de que el derecho al tercio de libre disposición que tienen los herederos por igual en la herencia del causante tenga efectividad”, lo que presupone que colacionaran lo que excediera de la legítima y se ajustaran al reparto por partes iguales del tercio de libre disposición, lo que necesariamente conllevaba colacionar el exceso.
Pero la STS de 19 de febrero de 2015 va más allá, y funda la colación del exceso en el fundamento de la colación declarando que “la falta de previsión de los artículos 1047 y 1048 CC al respecto, esto es, cuando el valor de lo donado excede de la cuota que le corresponde al coheredero beneficiado, sin que exista patrimonio hereditario con el que poder igualar al resto de los coherederos, no es obstáculo, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, para que se cumpla el sentido o la finalidad perseguida por la norma en estos casos en orden a la salvaguarda de las cuotas hereditarias referidas de la sucesión”.
Expuesto el panorama ¿deberá colacionarse o no el exceso? Lo cierto es que si aplicamos el criterio de interpretación teleológico de las nomas, a mi juicio no hay duda que la solución más coherente con el espíritu y finalidad de la norma es la colación del exceso lo que conllevará como ordena la STS 19 de febrero 2015 que el coheredero beneficiario de la donación deba compensar el exceso recibido.

"Creo que se puede dar un enfoque diferente al problema: observarlo desde el punto de vista del fundamento de la colación"

Sin embargo, aunque creo que esta es la solución más acertada nos encontramos con el problema que el artículo 1047 CC es claro y contundente: “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido”. De nuevo ¿no nos estaremos pasando en corregir al legislador? ¿no estará el Tribunal Supremo jugando otra vez a ser legislador?
Por todo ello creo que en las escrituras de donación debería despejarse cualquier duda. Tendríamos que explicar al donante lo que significa la colación. Algo tan sencillo como advertirle que si ordena la dispensa (por otro lado muy frecuente) está asumiendo el riesgo de que el donatario acabe recibiendo más que sus hermanos; y si no quiere que se produzca este efecto debería hacer constar en la escritura expresamente que su voluntad es que la donación sea colacionable.
Si se incluye esta cláusula, que era lo que pasaba en la STS 19 de febrero de 2015 en el que el causante que luego fallece con testamento en el que instituía herederos a sus diez hijos al realizar donaciones a uno de ellos hizo constar expresamente en la escritura que la donación se hacía “a título de anticipo de legítima y derechos testamentarios que pudieren corresponder al donatario”, ya no tiene que haber dudas, ha expresado su voluntad. Ya no estamos ante una simple presunción legal de que quería tratar por igual a sus legitimarios; lo ha dicho expresamente. De la misma forma que la dispensa de colación conlleva una mejora tácita, la orden de colacionar implica una expresión inequívoca de la voluntad del causante de igualar; y si esta es su voluntad no hay duda que se debe colacionar el exceso compensando en metálico a los demás legitimarios-herederos la diferencia.

¹ Lo que puede que no sea tan extraño en caso de revalorizado los bienes, por ejemplo por recalificaciones urbanísticas (que la STS 10 diciembre 2009 reputó como aumento de valor colacionable) por lo que la igualdad que existía al donar con el tiempo se ve traicionada.
² Como es conocido son operaciones distintas la computación de la colación. Es cierto que el art. 818.2 CC ordena que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", pero como dice la STS 19 febrero de 2015, el citado precepto “no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre”.
³ ROCA-JUAN y GARCÍA-RIPOLL.
⁴ ¿Son colacionables las donaciones disimuladas? La STS 19 de mayo 2011, lo ha admitido en el caso en que compran los padres un bien a nombre del hijo aportando ellos el dinero. Consideran que en este caso hay donación de dinero, y como tal es colacionable, declarando que no existe dispensa de colación por el hecho que la donación del dinero se realizase bajo la simulación de compraventa porque “la voluntad de dispensar la colación ha de ser manifestada expresamente, con expresiones claras e indudables”. A la luz de esta Sentencia creo que sería colacionable también el dinero donado a un hijo bajo la apariencia de un préstamo, pero no sería colacionable la donación simulada bajo la apariencia de compraventa puesto que en este caso el TS reiteradamente ha sostenido que por el art. 633 CC la donación es nula por defecto de forma. Y si no hay donación nada hay que colacionar.
⁵ Observando las estadísticas del año 2015 que nos suministra el CGN y comparando Andalucía y Madrid -por su tratamiento fiscal de la donación radicalmente opuesto- observamos como en la Comunidad de Madrid teniendo cerca de dos millones menos de habitantes que Andalucía se otorgaron en el año 2015 cinco veces más escrituras de donación que en Andalucía (22.668 frente a 4.510), lo que nos podría llevar a pensar que los andaluces son cinco veces menos generosos que los madrileños. Pero lo cierto es que no lo son para otros negocios gratuitos, puesto que en los testamentos los andaluces ganan a los madrileños (110.298 contra 75.200) si bien la diferencia porcentualmente es menor y puede justificarse por la mayor población. En definitiva no es un problema de generosidad sino de fiscalidad.
⁶ ROCA SASTRE, LACRUZ, DE LOS MOZOS, PUIG BRUTAU, ALBALADEJO, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN; y más recientemente ESPEJO LERDO DE TEJADA.
⁷ Ya que frente a la STS 19 septiembre 1982 que atiende al valor de lo donado al tiempo de la apertura de la sucesión, múltiples Sentencias (como las de 19 de marzo 1989, 17 diciembre 1992, 10 de diciembre 2009, 14 de enero 2015, y 19 de febrero de 2015) ordenan que las donaciones colacionables se valoren al tiempo de la partición.
⁸ MORELL, VALLET, RIVAS MARTÍNEZ y GARCÍA-RIPOLL.
⁹ MANRESA, MORELL, DE DIEGO y VALVERDE.
¹⁰ La STS 19 de febrero de 2015 funda la colación en la “presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia”.
¹¹ DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, DE LA CÁMARA y LACRUZ.
¹² ALBALADEJO, PUIG BRUTAU y RIVAS MARTÍNEZ.
¹³ Por ejemplo en la ley 332 de la Compilación de Navarra declara que “la obligación de colacionar no se presume. Sólo tendrá lugar la colación cuando expresamente se hubiera establecido, o cuando, tratándose de coherederos descendientes, se deduzca claramente de la voluntad del causante…”.
¹⁴ Así resulta de varios preceptos como los arts. 810, 935 y 985.2 CC y sobre todo del examen del testamento del legislador ¿Y cuándo testa el legislador? Pues cuando regula la sucesión intestada. Y es que en la sucesión intestada el legislador presume como debe ser la sucesión del causante, o como el mismo razonablemente hubiera querido que fuera. Este es el plano del ser; pero además es el plano del deber ser puesto que propone como tendría que ser “la sucesión ideal”.

Palabras clave: Colación, Dispensa de colación, Fundamento de la colación, Artículo 1047 CC, Colación del exceso.
Keywords: Collation, Distribution of Estate, Base of the Collation, Article 1047 CC, Collation of Excess.

Bibliografía

ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil, V, Barcelona, editorial Bosch, 1991.
DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, Sistema de Derecho civil, IV, 10ª edición, Tecnos, Madrid, 2006.
ESPEJO LERDO DE TEJADA, “La colación del exceso de valor de la donación sobre la cuota hereditaria. Comentario a la STS de 2 de julio de 2007”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 21, 2008. Y “Comentario al artículo 1047 del Código Civil” en Comentarios al Código Civil, editorial Tirant lo Blanc, dirigidos por Rodrigo Bercovitz, Tomo VI, Valencia, 2013.
GARCÍA-RIPOLL, La colación hereditaria, editorial Tecnos, Madrid, 2002.
LACRUZ, Derecho de sucesiones. Parte general, editorial Bosch, Barcelona, 1961.
MANRESA, Comentarios al Código Civil español, VII.
MORELL, “Colación especial exigida en el art. 1035 del Código Civil”, Revista general de legislación y jurisprudencia,  vol. 54, núm. 108, 1906.
RIVAS MARTÍNEZ, Derecho de sucesiones, común y foral, tomo II, 2º, 3ª edición, editorial Dykinson, Madrid, 2004.
ROCA JUAN, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO, XIV, 2, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.
ROCA SASTRE (“Notas” a Kipp-Coing, Derecho de Sucesiones V-2º, 2ª edición, editorial BOSCH, Barcelona, 1976.
VALLET,  Estudios de derecho sucesorio, IV, editorial Montecorvo, Madrid, 1992.