Resolución de 21 de octubre de 2015. Queja contra la actuación profesional de notario autorizante de escritura de préstamo hipotecario con cláusula de afianzamiento parcial. Interpretación errónea de cláusula de afianzamiento del 10% del principal con previsión de sucesiva liberación de los fiadores según calendario de pagos. Se desestima

“… Relatando lo acontecido en el otorgamiento de la escritura el recurrente alega que realizó al notario la siguiente pregunta: ‘¿Una vez abonada por el principal la cantidad correspondiente al 10% de la cantidad avalada, los fiadores quedamos exentos y, por tanto, fuera de responsabilidad del préstamo hipotecario?’, pregunta a la cual, según manifiesta el recurrente, se le respondió afirmativamente en el sentido de que pagados los primeros 18.000 euros quedarían liberados de la fianza él y su esposa, y pagados los segundos 18.000 euros, los otros coavalistas, y en ese convencimiento firmó.
Primero.- En escritura de préstamo hipotecario autorizada en el año 2007 el recurrente junto a su esposa y dos personas más intervienen en calidad de cofiadores afianzando ‘hasta un importe máximo igual al diez por ciento (10,00%) del importe total que, por principal, intereses ordinarios y de demora, comisiones y costas les sea en deber la parte prestataria… con motivo del préstamo…’ y que ‘…permanecerá en vigor hasta la total extinción de las obligaciones que garantiza…’.
En queja planteada el 9 de diciembre de 2014, achaca al notario un asesoramiento indebido, pues firmaron en base a la explicación del mismo, que interpretaron en el sentido de que pagados el 10% del principal quedarían liberados de la fianza en primer lugar el recurrente y su esposa, y posteriormente, pagado otro 10%, los otros cofiadores. Asimismo interpretaron que el afianzamiento abarcaba solo el principal sin alcanzar intereses ordinarios, de demora, comisiones y costas.
Imputa al notario autorizante un falta grave de conformidad con el artículo 349 del Reglamento Notarial en cuanto a ‘c) Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuya a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función’. Asimismo considera que si bien la prescripción es de 2 años, este plazo empezará a computar desde la fecha de ‘veraz entendimiento de los hechos’.
Solicita la incoación de expediente disciplinario así como el testimonio de todos los firmantes de la escritura como medio probatorio del indebido asesoramiento, dado que la queja inicial fue desestimada por el Ilustre Colegio Notarial del Castilla León por contradicción entre lo alegado por el recurrente y lo informado por el notario autorizante en aplicación de los principios del derecho penal al ámbito del derecho administrativo disciplinario, presunción de inocencia y en consecuencia la remisión a la Jurisdicción Ordinaria Civil que cuenta con los instrumentos procesales adecuados para la prueba como vía para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. 
Segundo.- Como indica la Resolución de 21 de diciembre de 2013 el notario, según su estatuto jurídico, tiene el deber de asesorar en todos los documentos sometidos a su autorización (art. 17 bis.2.b de la Ley del Notariado), cuando le exige dar fe que la voluntad de los otorgantes ha sido debidamente informada y artículo 1 del Reglamento Notarial al imponerle la obligación, como profesional del Derecho, de asesorar a quienes reclaman su ministerio. Destaca la doctrina los siguientes aspectos del deber de asesoramiento: 
a) Información sobre el contenido y efectos del contrato que se va a escriturar, señalando como manifestaciones de la misma en general, la lectura explicativa del documento (art. 193 del Reglamento Notarial) y las reservas y advertencias legales (art. 194 del Reglamento Notarial), y en algunas materias concretas se impone una información adicional, como la de protección de consumidores y usuarios alegada por el recurrente. 
b) Asesoramiento estricto sensu, para que las partes logren los fines lícitos que se propongan alcanzar. En definitiva ‘reconducir los hechos hacia fórmulas legales y justas’. 
c) Consejo. Este va más allá que el mero asesoramiento, de trasfondo técnico como tal notario, a diferencia del consejo, que en opinión de VALLET deriva de los clásicos respondere (resolver las dudas) y cavere (prevenir para asegurar el cumplimiento de esa finalidad). 
d) Asistencia, de especial importancia en la contratación en masa. Así el artículo 147 del Reglamento señala en su último párrafo: ‘...Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por Sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios...’ 
A todo lo anterior hay que añadir las obligaciones específicas que la legislación impone al notario en algunos casos como por ejemplo, los artículos 5.2 y 23 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación; 81.2 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que encomiendan al notario el deber de informar a los consumidores y usuarios en los asuntos ‘propios de su especialidad y competencia’. 
Todos estos aspecto del asesoramiento doctrinalmente diferenciables se desarrollan de forma intelectualmente conjunta y temporalmente espaciada desde las primeras tomas de contacto con las partes en el planeamiento de la operación y recogida de datos hasta el momento culmen del otorgamiento y autorización donde el notario da fe ‘de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes’ (art. 17 bis.2.a de la Ley del Notariado), lo cual reviste al instrumento público de las presunciones de veracidad e integridad del que está investido, precisamente por el apoyo en la actuación altamente cualificada y reconocida del Notariado.
No obstante lo anterior el acierto en el asesoramiento o el correcto entendimiento del mismo no puede ser objeto de valoración por esta Dirección General en el marco de los estrechos márgenes de este recurso salvo supuestos de reconocimiento en la falta del mismo o error evidente en su formulación debidamente contrastado el mismo, circunstancias que no concurren en el presente caso, donde de una interpretación literal de la cláusula discutida difícilmente se pueden colegir consecuencias como las que el recurrente achaca al notario autorizante que asesoró, tanto en cuanto a la extensión de la responsabilidad del fiador como en cuanto al orden de liberación de los cofiadores. 
Por otra parte aun dándose un asesoramiento palmaria e inexcusablemente erróneo, no se entiende el mismo como falta grave en el sentido del artículo 349 c) del Reglamento Notarial ‘conducta que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuya a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función’, falta ésta que más bien está referida a conductas del notario ajenas a su intrínseca labor notarial que interfieran en la misma hasta el extremo de impedir el cumplimiento de sus obligaciones y deberes en el ejercicio de su función. 
Tercero.- Abundando en uno de los aspecto anteriormente apuntados, cual es la diferente versión de los hechos facilitados por el notario y el recurrente referentes a lo erróneo de las explicaciones ofrecidas por el notario autorizante según el recurrente, o al defectuoso entendimiento de las mismas según el notario informante, es de destacar que tal como apunta el Ilustre Colegio Notarial en su decisión, así como múltiples resoluciones de este Centro directivo, entre ellas la de 4 febrero de 2014, cabe señalar que las versiones de los hechos acaecidos dadas por ambas partes son opuestas, por lo que se neutralizan entre sí, siendo su veracidad intrínseca cuestión que excede de los estrechos márgenes en que debe desarrollarse este expediente, habida cuenta que constituye doctrina de este Centro Directivo el que la exigencia de responsabilidad disciplinaria requiere que los hechos denunciados estén sustentados en un principio de prueba de los admitidos en Derecho, lo que no sucede en el presente caso, siendo invocable la presunción de inocencia que, como el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar ( Sentencias de 22 y 26 de abril y 17 de septiembre de 1990), ‘siendo especialmente concebida como una garantía del proceso penal, es aplicable más allá del mismo a todo acto del poder público, sea administrativo o judicial, mediante el que se castigue una conducta de las personas definidas en la Ley como infractora del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, también despliega sus efectos protectores en el orden administrativo disciplinario, constituyendo una presunción iuris tantum que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundar un juicio razonable de culpabilidad’. 
Cuarto.- Procede asimismo analizar la solicitud de prueba testifical como fundamentación de sus alegaciones tal como solicita el recurrente en alzada. 
Frente a esta solicitud este Centro Directivo, tal como indica la Resolución de 16 de agosto de 2013, tiene declarado lo siguiente: el artículo 80 de la Ley 30/1992 dispone: ‘1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. 2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. 3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada’. A tenor del precepto reseñado debe quedar claro que el período de prueba es un plus que garantiza los intereses del reclamante. Como medios de prueba, cita la propia Ley, los admisibles en derecho, lo que supone una remisión a la regulación de los mismos contenida en los artículos 299 a 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el procedimiento administrativo tiene especial importancia los documentos públicos del artículo 1216 del Código Civil y 317.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son los autorizados por un empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley. En este punto tiene especial importancia el artículo 137.3 de la Ley 30/92, según el cual los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. En el presente caso la Junta Directiva del Colegio notarial tuvo en cuenta la escritura en cuestión así como las declaraciones del reclamante y del notario autorizante, por lo que no puede decirse que el reclamante se sumiera en un estado de indefensión, siendo el documento público que obra en el expediente una prueba especial privilegiada, que permite fundar la Resolución sin perjuicio de alegar, en vía contenciosa, los medios de prueba que se estimen pertinentes, artículo 60.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 
Quinto.- Que, finalmente, además de todo lo indicado, este Centro Directivo, no puede dejar de tener en cuenta que el apartado 7 del artículo 43.Dos de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, regulador del régimen disciplinario de los notarios, establece unos plazos de prescripción de las infracciones disciplinarias, siendo el máximo de cuatro años previsto para las infracciones muy graves, contados siempre ‘desde su comisión’, esto es, desde la fecha de autorización de la escritura respectiva. 
Por consiguiente, considerando la fecha de la escritura reseñada en los antecedentes de hecho (3 de octubre de 2007), cualquier posible responsabilidad disciplinaria del notario derivada de la autorización de la misma estaría prescrita (Resolución del Centro Directivo, Sistema Notarial, de 18 de abril de 2013), no siendo admisible la alegación del recurrente en el sentido de que dicho plazo comenzaría a correr desde el ‘veraz entendimiento de los hechos’ pues de estimarse así, el inicio del plazo de computo de la prescripción sería totalmente subjetivo algo incompatible con la esencia de la institución de la prescripción en cuanto generadora de seguridad jurídica. 
En base a tales consideraciones esta Dirección General acuerda desestimar el recurso interpuesto”.

Resolución de 21 de octubre de 2015. Queja contra actuación profesional. Acta de presencia de apertura de caja de seguridad de entidad de crédito una vez fallecido el depositante y omisión posterior de la inclusión de su contenido en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia del difunto. Se desestima

“Primero.- La presente reclamación se refiere a la posible responsabilidad disciplinaria derivada de la actuación del notario reclamado en orden a la autorización de un acta de presencia de apertura de una caja de seguridad, a requerimiento de persona que se encontraba autorizada por la titular de dicha caja de seguridad, pero fallecida en dicha fecha, y de lo que, según manifiesta la reclamante, tenía conocimiento el señor notario, por cuanto días más tarde, autorizó la escritura de herencia de dicha señora, sin hacer referencia a dicha acta de presencia ni incluir en el inventario el contenido de dicha caja de seguridad.
Segundo.- Dos son, por tanto, las cuestiones a debatir en este recurso: si el notario debería haber negado la autorización del acta de presencia, si sabía que la titular de la caja de seguridad cuya apertura debía presenciar ya había fallecido, y si debería haber incluido ‘de oficio’ en la escritura de herencia de dicha persona el contenido de dicha caja de seguridad.
a) En relación con la primera cuestión, es claro que en las actas de presencia el lugar donde debe desenvolverse la actuación notarial adquiere especial relevancia, debiendo el notario identificarse debidamente recabando la autorización o consentimiento correspondiente. Pero en este caso está claro que la intervención del notario es la de dar fe del hecho de la apertura en su presencia de una caja de seguridad, siendo la entidad bancaria la que tiene que cerciorarse de que el contrato de arrendamiento o de depósito subyacente es cumplido, esto es, de la legitimidad del requirente para la apertura de dicha caja de seguridad. Por tanto, si el requirente no tuviese legitimidad para solicitar la apertura de la caja de seguridad debería haber sido la entidad bancaria y no el notario el que debería haber denegado la entrada y apertura de la caja de seguridad solicitada. A ello hay que añadir que del mero hecho de firmarse la escritura de herencia de la titular de la caja de seguridad veinte días después, no puede deducirse que el notario actuase en la autorización del acta de presencia a sabiendas del fallecimiento de su titular, atendiendo al volumen de escrituras y por tanto de personas interesadas en ellas, que pueden firmarse en una Notaria de capital en ese intervalo de tiempo.
b) En cuanto a la inclusión de la relación de bienes y objeto de dicha caja de seguridad de oficio por el notario es claro que atentarían contra el principio del secreto notarial, por cuanto el requirente de dicha acta no fue el mismo ante el que otorgaron la escritura de herencia, y en todo caso, son los herederos, albacea o contador partidor los que deben realizar dicho inventario y avalúo del caudal hereditario.
De todo lo anterior se deduce que no resulta del expediente que el notario haya infringido precepto alguno, y por lo tanto no se aprecia en el mismo la concurrencia de responsabilidad disciplinaria ni se justifica la realización de ulteriores diligencias.
En base a tales consideraciones, esta Dirección General acuerda desestimar el recurso interpuesto”.