A veces el Derecho parece una partida de ajedrez, y no hay partida más intensa que la que se juega entre el monismo y el dualismo.
En estas líneas voy a intentar resolver si la reciente reforma del artículo 207 LH ha supuesto que uno de los jugadores -el monista- gane ventaja, o incluso definitivamente acabe esta partida que parece infinita. 
El tablero donde, como dice el verso de Borges¹ “sobre lo negro y blanco del camino buscan y libran su batalla armada”, es nada menos que el de los efectos del Registro de la Propiedad. Efectos que dan sentido a la institución, puesto que su función es la de proporcionar seguridad al tráfico inmobiliario, y de esta manera facilitarlo y potenciarlo, favoreciendo el desarrollo económico.

Y ¿cómo concede esta seguridad?
De un lado, garantizando la posición jurídica del titular registral puesto que sólo él puede provocar que una nueva modificación jurídico real que afecte a su derecho acceda al Registro de la Propiedad (es la llamada eficacia defensiva de la inscripción que se expresa en el principio de legitimación registral recogido en el art. 38 LH), y del otro, garantizando la posición jurídica de quien se relaciona con el titular registral, a través de la eficacia ofensiva de la inscripción que se desenvuelve en los principios de inoponibilidad y de fe pública registral² reconocidos en los artículos 32, 34, y 40 LH.

"A veces el Derecho parece una partida de ajedrez, y no hay partida más intensa que la que se juega entre el monismo y el dualismo"

La seguridad proporcionada al tercero es la pieza clave de todo el sistema puesto que al favorecer al tercero que adquiere confiando en el Registro se esta beneficiando no solo a éste, sino también a todo el tráfico jurídico. Y esta seguridad se basa en un principio esencial: el registro publica unos datos que se pretenden que sean exactos y conforme a la legalidad, y para procurarlo se exige con carácter general la intervención notarial en los títulos presentados, el control de legalidad notarial, y la calificación registral, pero para aquellos contados casos en que no fueran exactos respecto al tercero que inscribe serán tratados como si lo fueran. Es decir, los asientos registrales crean una apariencia³, y el tercero que confía en esta apariencia debe ser protegido como si la misma fuese la realidad, con independencia de que efectivamente lo sea⁴.
En definitiva, cuando el contenido de los asientos no coincidan con la realidad están pugnando dos intereses igualmente legítimos y dignos de protección: el del verdadero titular y el del tercero que ha adquirido de quien registralmente aparentaba ser el verdadero titular; y en este conflicto en ocasiones el legislador va a preferir al tercero, en cuyo favor operará una adquisición a non domino.

"¿La reciente reforma del artículo 207 LH ha supuesto que uno de los jugadores -el monista- gane ventaja, o incluso definitivamente acabe esta partida que parece infinita?"

Llegados a este punto, salta a la vista que lo más importante es aclarar qué requisitos deberá reunir el tercero para que sea preferido al verdadero dueño.
Para los monistas la respuesta es sencilla: deberá haber adquirido de buena fe a título oneroso, de titular registral, e inscrito su adquisición (art. 34 LH)⁵, y por supuesto haber adquirido en virtud de negocio válido (art. 33 LH)⁶.
¿Y para los dualistas? Aquí la cosa se complica algo más, ya que los artículos 32 LH y 608 CC se limitan a formular la regla de la inoponibilidad de lo no inscrito sin aclarar más extremos, lo que permitiría extender la protección al tercero que inscribe no solo cuando el mismo adquiriese con los requisitos del artículo 34 LH sino también cuando no reuniera éstos; es decir: que adquiriese de mala fe, a título gratuito, o inmatriculara o reanudara el tracto sucesivo interrumpido (porque en este caso no adquiriría de titular inscrito).
Por supuesto, nadie sensatamente defiende que puede alegar el amparo del artículo 32 LH quien adquiriese de mala fe.
Otra cosa es que el requisito de la buena fe pueda ser concebido de una manera más estricta o más laxa. Cuánto más riguroso se sea a la hora de apreciar la buena fe del tercero, más se estará protegiendo al verdadero dueño y más limitadamente se estará admitiendo el juego de la fe pública registral.

"Salta a la vista que lo más importante es aclarar qué requisitos deberá reunir el tercero para que sea preferido al verdadero dueño"

Pues bien, entre los que proponen un concepto relajado de la buena fe del tercero se apunta que para gozar de la misma basta con consultar los asientos registrales, y que ésta no se verá contaminada aunque el tercero conozca o con una mínima diligencia hubiera podido conocer la realidad extrarregistral.
Esta concepción relajada de la buena fe no puede ser aceptada, puesto que la protección de la buena fe va a desencadenar efectos tan rotundos como que un tercero, apoyándose en el ordenamiento jurídico pueda apropiarse de derechos privándolos a quien los había legítimamente adquirido conforme al mismo ordenamiento alegado. Por esta razón, y porque no tiene que ver la protección de la buena fe con el amparo del negligente ni del ignorante por el mero hecho de serlo, la jurisprudencia⁷ lleva años afirmando que el conocimiento, o la posibilidad de conocer la realidad extrarregistral, privan de buena fe al tercero. Y es que como nos recuerda la STS 21 enero 2008 “la buena fe no sólo significa el desconocimiento total, sino también carecer de la posibilidad de conocer la inexactitud del Registro”, no siendo suficiente con que el tercero padezca cualquier tipo de error, sino que éste (SSTS 12 enero y 19 mayo 2015) “según las circunstancias, debe ser excusable”.
En cuanto a la protección al donatario, es también discutido, desde el momento que el artículo 32 LH no distingue; pero la mayoría lo rechaza apoyándose, como propone GORDILLO⁸, en la debilidad que en nuestro ordenamiento presenta la transmisión a título gratuito, y en el hecho de que cuando el legislador protege al tercero que confía en la apariencia está imponiendo un sacrificio al verdadero dueño, pero este sacrificio no es total cuando la actuación en cuestión lo fue a título oneroso ya que al menos recibió el equivalente al valor de la cosa entregada⁹.

"Que el nuevo artículo 207 LH limite los efectos únicamente respecto al tercero del artículo 34 LH sólo admite dos posibles interpretaciones: o bien el inmatriculante resultará protegido desde el instante que su adquisición accede al registro, o bien el legislador ha realizado su elección, y finalmente se ha inclinado por el monismo"

Por lo que en la práctica el debate queda reducido a los casos de la inmatriculación o de la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, que se rechazarán como hipótesis protegibles para los monistas y se admitirán para los dualistas.
En realidad, en la pugna entre monismo o dualismo lo que se está debatiendo es qué sistema de protección ha preferido el legislador, si el de amparar a quien de buena fe confía en la apariencia, o el de también velar por quien ha creado ésta a través de la inmatriculación, lo que se suele justificar aduciendo que el inmatriculante debe ser preferido al verdadero dueño puesto que éste último, al no inscribir su adquisición, ha sido menos diligente que el primero. Aunque también se puede alegar que al preferir al inmatriculante se está premiando a quien crea la apariencia, por el mero hecho de crearla; en fin, a quien entra en el sistema con los problema que para él pueden suponer (pagar impuestos, que su propiedad pueda ser fácilmente localizada por futuros acreedores, etc.).
A favor y en contra de proteger al inmatriculante existen multitud de argumentos, algunos más convincentes que otros, pero parecía que desde el punto de vista práctico este debate estaba cerrado desde el momento que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de marzo 2007 al interpretar el artículo 1473 CC había concluido que este precepto se aplicaría tanto a la doble venta (se celebra la segunda venta antes de transmitirse el dominio en la primera) como a la venta de cosa ajena (cuando se consiente la segunda venta la primera ya se ha consumado transmitiéndose el dominio), declarando expresamente la STS 7 de septiembre 2007 que dicha doctrina “logra la concordancia del artículo 1473 CC (…) con el artículo 34 LH; si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición; y con su artículo 32 si la finca no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 LH”.
Pero, pareciendo que el dualismo había gestado una jugada genial se promulga la Ley 13/2015 que modifica el artículo 207 LH que pasa a declarar “si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo establecido en los números 1.º, 2.°, 3.° y 4.° del artículo 204, el artículo 205 y el artículo 206, los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esta Ley no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha.”
Parece que la partida ha vuelto a empezar, y ahora ataca el monismo que con encarnizada reina, en forma de reforma legislativa, intenta herir al dualismo a quien advierte de su jaque.
Y es que la reforma es significativa; puesto que si bien para el dualismo acogido por la jurisprudencia reciente¹⁰ la limitación de efectos de los dos años se aplicaba también al inmatriculante, ahora nos encontramos con que el artículo 207 tan solo suspende los efectos protectores del registro respecto al tercero del artículo 34 LH, y por tanto a quien adquirió de titular inscrito.

¿Cómo interpretar este cambio?
Es verdad que se podría decir que si bien suspende durante dos años los efectos protectores dispensados por el artículo 34 LH nada dice respecto a los efectos protectores del artículo 32 LH; ni del artículo 34 LH cuando la inmatriculación tenga lugar por expediente de dominio (art. 203) o por sentencia obtenida en procedimiento declarativo (art. 204.5º).
Sin embargo creo que la interpretación a contrario del artículo 207 LH no es un ligero caballo (del poema de Borges) que permita contener el ataque del monismo.
La clave, como tantas veces, hay que buscarla en la finalidad de la norma, que según la STS 13 noviembre 2008, se encuentra “en la excesiva facilidad que la propia Ley Hipotecaria da para lograr la inmatriculación de fincas por medio de título público de adquisición y de certificaciones administrativas de dominio, (…) de modo que, ante la necesidad de evitar posibles fraudes, se adopta la medida de suspender la fe pública registral por dos años desde la fecha del asiento, sometiendo al mismo a una especie de período de prueba y abriendo un plazo de impugnabilidad que actúa como llamada al verus dominus para que acuda a desvirtuar la inmatriculación operada, defendiendo así su derecho de propiedad”.
Recapitulando, que el nuevo artículo 207 LH limite los efectos únicamente respecto al tercero del artículo 34 LH sólo admite dos posibles interpretaciones: o bien el inmatriculante resultará protegido desde el instante que su adquisición accede al registro, o bien el legislador ha realizado su elección, y finalmente se ha inclinado por el monismo.

"O reinterpretamos el artículo 208 LH dando coherencia al sistema y entendemos que se limita como tantos preceptos -como el 36 LH, 40 LH- a referirse de forma redundante al tercero del 34 LH, o deberemos de  admitir que el dualismo está vivo pero muy limitado, porque todavía resiste en su parte del tablero aunque sean unas pocas casillas, las que dejan la hipótesis de reanudación del tracto sucesivo interrumpido…"

A mi juicio esta última, es la única interpretación posible porque si coincidimos en que la ratio del artículo 207 LH es permitir al verdadero dueño reaccionar frente a los riesgos de que lo publicado en el Registro en la inmatriculación, y tras ella, no coincida con la realidad, no nos queda más remedio que concluir que este riesgo se puede dar tanto en el caso de que un tercero adquiera del inmatriculante como cuando quien no adquirió del verdadero dueño fuese el propio inmatriculante.
No obstante, todavía al dualismo le quedan dos piezas, quien sabe si peón ladino o torre homérica.
Una de ellas es que en caso de inmatriculación por expediente de dominio o sentencia dictada en procedimiento declarativo no juega la suspensión del artículo 207 LH, y tampoco la opción que en el mismo el legislador hace por el artículo 34 LH.
No obstante, es un argumento cual peón sacrificable, débil, puesto que lo importante no es que la suspensión de la fe pública no afecte a todos los medios de inmatriculación, sino que siendo idéntico el riesgo en caso de tercero inmatriculante y tercero adquirente de titular inscrito, el artículo 207 ha optado por referirse sólo al tercero del artículo 34 omitiendo al inmatriculante; puesto que de suyo, por el artículo 34 LH, ya no esta protegido. Es decir: para qué preocuparse en suspender la protección al inmatriculante durante dos años si nunca por su carácter de tal va a resultar protegido.
Mayor fuerza, cual torre homérica, tiene el argumento del artículo 208 LH que para el caso de reanudación del tracto declara en su regla quinta “no perjudicarán al titular de buena fe a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente a que se refiere este artículo, cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad”.
Este precepto es interpretado por GARCÍA GARCÍA¹¹ como una consagración del dualismo; de manera que en brillante contraataque habríamos pasado de un jaque al dualismo, a un posible jaque mate al monismo.
Para este célebre dualista el artículo 208 LH “revela que el legislador distingue perfectamente entre inoponibilidad o prioridad del artículo 32, por un lado y el artículo 34 LH, por otro (…). Es una pura aplicación de la teoría dualista del artículo 32 LH al expediente de dominio de reanudación de tracto, pero además podría revelar que cuando el legislador se refiere en otros preceptos, como en el artículo 207 LH, a la suspensión de efectos del artículo 34 LH (…) piensa sólo en el artículo 34 LH, pues en otro caso hubiera mencionado expresamente también la suspensión de efectos del artículo 32 LH, y no lo ha hecho así, sino todo lo contario, confirmándose esta interpretación por el cambio de redacción durante la tramitación parlamentaria, pues la redacción primera del Anteproyecto era la suspensión de efectos de la inmatriculación tanto del artículo 34 como del artículo 32”.
No obstante, todavía puede quedar al monismo alguna pieza con la que contener el ataque del dualismo: teniendo en cuenta que el artículo 207 LH se refería a “terceros” sin distinguir si estos eran el del artículo 32 o el del artículo 34, y que la jurisprudencia sostenía que también se aplicaba la suspensión del artículo 207 al inmatriculante, y que esta doctrina se recogiera en el anteproyecto citando tanto al tercero del artículo 32 como al del artículo 34, y no obstante lo anterior, el nuevo artículo 207 finalmente mencione únicamente al tercero del 34 ¿por qué interpretarlo como que no se suspenden los efectos protectores a favor del inmatriculante?
Y es que, si el artículo 207 antes de ser reformado no distinguía entre terceros, si además la interpretación que jurisprudencialmente se había consolidado en los últimos tiempos era que la suspensión también se debía aplicar al inmatriculante, y si finalmente esta doctrina fue la que recogió el Anteproyecto ¿por qué interpretar la supresión a toda referencia al artículo 32 en el definitivo artículo 207 LH cómo que no se suspenderá durante dos años la protección al inmatriculante?
Reconozco que en principio no está claro el valor que deba darse a esta supresión; que es verdad que puede interpretarse en un sentido o en otro, como el jaque mate definitivo al monismo o al dualismo, pero lo que a mi juicio no admite dudas es que la finalidad de la supresión de la fe pública registral durante dos años sigue siendo la misma que antes de la reforma. Como nos dice la STS 13 noviembre 2008, “el abrir un plazo de impugnabilidad que actúa como llamada al verus dominus para que acuda a desvirtuar la inmatriculación operada, defendiendo así su derecho de propiedad”, y está claro que es más conforme a esta finalidad el interpretar que el nuevo artículo 207 se refiere solo a la supresión de los efectos protectores del tercero del artículo  34 LH porque considera que no es necesario citar al tercero del artículo 32 porque el inmatriculante nunca resultará protegido.
Pero la partida no acaba aquí, el monismo tiene un duro enemigo en la regla 5ª del artículo 208 LH. Es cierto que este precepto tiene un indudable aroma dualista, y parece contradictorio con el artículo 207 LH, pero ¿por qué interpretar, como propone GARCÍA GARCÍA, el artículo 207 LH a la luz del artículo 208 LH, y no a la inversa? Pero si es que la torre además de homérica ha salido brava, porque el artículo 208.5º LH recalca que esta inoponiblidad tendrá lugar cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde la inscripción de reanudación por lo tanto incluso ¡en caso de donación!
De nuevo la partida se ha complicado ¿cómo argumentar que el legislador prefiera al donatario que reanuda el tracto frente al comprador que no lo hace? O ¿cómo justificar que el artículo 208 LH protege a quien reanuda el tracto aunque no confíe en apariencia alguna? Tal vez porque ha sido más diligente que quién no ha promovido el acceso al registro, pero si es así ¿por qué no ampararlo también cuando inmatricula una finca? ¿Acaso no se estaría premiando al igual que el caso anterior a quien genera o reanuda la apariencia tabular y ha demostrado mayor diligencia?
E incluso, como llegado a este punto la partida se ha vuelto loca, tal vez deba arriesgarme a un ataque frontal y suicida: el que el artículo 207 LH deba leerse con la lente que nos proporciona el artículo 208 LH no es solo contrario a la finalidad del primero sino que provocará que quede inoperante y vacío de contenido, ya que en la práctica nunca o casi nunca podrá aplicarse.
Me explico: un tema tradicionalmente discutido era el de quién podría alegar a su favor la suspensión de la fe pública; ¿el verdadero propietario o cualquier otro tercero? Es decir ¿la suspensión de la fe pública se aplica únicamente a favor de B en el caso de que A vende a B en escritura y luego a C, siendo C el que inmatricula?; o ¿también al caso de que el inmatriculante C venda dentro de los dos años a D y luego a E, siendo este último el que primero inscribe? Resolviendo la STS 13 noviembre 2008 que el tercero en cuyo perjuicio se suspende la fe pública “no queda amparado respecto de la acción reivindicatoria o declarativa de dominio que dentro del referido período de dos años entable el dueño real o sus derechohabientes”, lo que supone que la suspensión únicamente podría ser alegada por “el dueño real o sus derechohabientes”.
Pero si triunfa la interpretación dualista del artículo 207 LH ¿cómo podrán alegar la suspensión de los efectos protectores del registro el dueño real o sus derechohabientes? No podrán actuar contra el inmatriculante porque respecto al mismo no se suspende la protección del registro, pero tampoco respecto a su adquirente ya que al mismo no tiene porque aplicársele el artículo 34 LH, le basta con alegar que según el dualismo y el artículo 1473 CC al comprar al inmatriculante no adquirió de un no propietario, sino de alguien a cuyo favor había operado una adquisición a non domino; y por tanto cuando le vendió, no le vendió una cosa ajena sino propia¹².
De manera que solo podría alegarse la suspensión de la fe pública respecto al subadquirente del inmatriculante, aunque ya no por causa que afectara a la adquisición del inmatriculante; lo que implicaría de seguirse a la citada STS 13 noviembre 2013 que nunca se aplicaría la suspensión de los efectos protectores del artículo 34 LH puesto quien pretende beneficiarse de esta suspensión no es el verdadero dueño anterior a la inmatriculación o sus derechohabientes.
Igualmente, no se puede compartir la visión del problema que para GARCÍA GARCÍA¹³ tienen los defensores del monismo, ya que el mismo afirma que “para la tesis monista dado que el tercero del artículo 32 LH viene a ser una modalidad del artículo 34 LH y por tanto, debería cumplir los mismos requisitos establecidos en éste y, consiguientemente, también le afectaría al artículo 32 LH, desde la perspectiva de dichos autores, la limitación de efectos del artículo 207 LH”; toda vez que uno de los monistas más célebres, ROCA SASTRE¹⁴, al comentar el artículo 207 LH nos dice “respecto del inmatriculante, la fe pública registral no actúa nunca en su provecho (…). Mientras la finca conste inscrita a nombre del inmatriculante, no tendrá necesidad de actuar el artículo 207 LH, sencillamente porqué éste no es tercero hipotecario”.
En fin, concluyendo: o reinterpretamos el artículo 208 LH dando coherencia al sistema y entendemos que se limita como tantos preceptos -como el 36 LH, 40 LH- a referirse de forma redundante al tercero del 34 LH, o deberemos de admitir que el dualismo está vivo pero muy limitado, porque todavía resiste en su parte del tablero aunque sean unas pocas casillas, las que dejan la hipótesis de reanudación del tracto sucesivo interrumpido…
¿Ha sido vencido el dualismo por el monismo? O seguirá la infinita partida. Al fin y al cabo, como concluye el célebre poema de Jorge Luís Borges,
“También el jugador es prisionero
(la sentencia es de Omar) de otro tablero
de negras noches y de blancos días.
Dios mueve al jugador, y éste, la pieza.
¿Qué Dios detrás de Dios la trama empieza?”

¹ BORGES, J. L. “Ajedrez”, en El Hacedor, Emecé editores, 1960.
² O únicamente desde la visión monista del principio de fe pública registral que contendría dos supuestos: la inoponibilidad y la fe pública registral.
³ Que cubre los datos jurídicos, más no las circunstancias de mero hecho, como extensión, linderos, etc. (STS 6-2-1998, 7-2-1998, 27-12-1996, 1-7-1995, 13-6-1995, 30-5-1995, 14-11-1994, 3-2-1993, y 26-11-1992).
⁴ No hay que olvidar que la protección del tercero que de buena fe confía en la apariencia tabular es la manifestación más importante del principio general de protección de la apariencia jurídica.
⁵ Y como recalca la STS 5 de marzo de 2007, el primer inciso del art. 34 tiene sustantividad propia, no precisa para aplicarse una adquisición del tradens que se anule o resuelva. La expresión “aunque” debe interpretarse como “incluso cuando”, o como “no sólo”. En definitiva lo que nos viene a aclarar el Tribunal Supremo es que no sólo será protegido por la fe pública registral aquel tercero que adquiere de quien a su vez deviene non domino por haberse resuelto o anulado su derecho por causas que no constan en el Registro (por ejemplo el vendedor adquirió a su vez de un incapaz), sino también será protegido quien adquiere de quien en el momento de la transmisión ya no era dueño por haber transmitido a otro.
⁶ Durante mucho tiempo se discutió si ese tercero podría ser el compró en una venta de cosa ajena, puesto que no faltaron voces que alegaron que la venta de cosa ajena era nula, aunque finalmente el TS (Sentencias 5 de marzo y 7 de septiembre 2007 y posteriores) ha resuelto que la venta de cosa ajena es válida puesto que en la misma concurre consentimiento, objeto y causa; solo faltando el poder de disposición, que es precisamente lo que motiva que estemos ante una adquisición a non domino.
⁷ Entre otras, SST 23 mayo y 28 junio 2002, 17 febrero 2004, y 25 octubre 2004, 11 de julio 2005, 20 diciembre 2007 y 25 marzo 2010.
⁸ GORDILLA CAÑAS A., La representación aparente. Una aplicación del principio general de protección de la apariencia jurídica, págs. 462 y ss.
⁹ Se trata de la máxima qui certat damno vitando anteponendus est cui certat de lucro captando (debe preferirse a quien pugna por evitar un daño sobre quien lo hace para conseguir un lucro).
¹⁰ Así SSTS 7 septiembre 2007 y 13 noviembre 2008.
¹¹ GARCÍA GARCÍA, J.M. La finca registral y el catastro. Inmatriculación, obra nueva, reanudación del tracto y restantes procedimientos de la Ley 13/2015 de 24 de junio, Civitas-Thomson Reuters, 2016, págs. 930 y 931.
¹² Como nos dicen LACRUZ y SANCHO “el artículo 32 LH conserva la función de convalidar la adquisición a non domino de quien, al no estar inmatriculada la finca que compra, acude luego al registro con su escritura y abre folio figurando como duelo de ella” (pág. 167).
¹³ Obra citada, pág. 947.
¹⁴ Pág. 409 de su Derecho hipotecario, tomo II, volumen 2º, 9ª edición.

Palabras clave: Registro de la Propiedad, Tercero de buena fe, Inmatriculante.
Keywords: Land Registry, Third party in good faith, Unregistered owner.