La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), hace ahora diez años, se decantó a favor del único efecto de la fiducia cum amico en dos Resoluciones de la misma fecha, 6 de julio de 2006, publicadas por el BOE una el 24 y la otra el 25 de agosto del mismo año. En esta segunda, los hechos fueron los siguientes: en el pasado, una madre y una hija compran en escritura -de compraventa, que se inscribe- por mitades indivisas una finca; años más tarde, madre e hija -sin intervención del vendedor y sin rectificar la escritura de compraventa- otorgan escritura por la que la madre (fiduciaria) reconoce que, en realidad, la hija (fiduciante) compró la totalidad de la finca; el registrador entiende que este reconocimiento de dominio no constituye título material inscribible sino que se precisa de una transmisión gratuita u onerosa de la fiduciaria a favor de la fiduciante. La escritura de reconocimiento dominical fue autorizada por el notario Carlos Solís Villa (le cito con su permiso por razón de la admiración que me suscita), quien, además, recurrió la calificación negativa, aduciendo que su escritura puso al descubierto erga omnes el pacto de fiducia, por cuya virtud la aparente compradora de una mitad indivisa (la madre fiduciaria) adquirió medio tempore -entre la compraventa y el reconocimiento- una titularidad meramente formal, en tanto que quien adquirió directamente del vendedor -pese a la representación indirecta llevada a cabo- y ex tunc -desde la compraventa- la titularidad real de la totalidad del inmueble, como verdadera compradora, fue la hija fiduciante. La DGRN sostuvo que, para la inscripción a favor de la fiduciante, basta con un negocio recognoscitivo o declarativo, no siendo necesario uno transmisivo. La posición del registrador respondía a la, en opinión del recurrente, superada y denostada teoría del doble efecto del negocio fiduciario.

"Lo habitual será que la fiducia cum amico -como todo ocultamiento de bienes- persiga algún tipo de fraude; excepcionalmente, la finalidad será lícita"

Para otro artículo me reservo opinar sobre el único efecto. Me interesa en éste analizar en qué queda la nueva doctrina de la DGRN en el caso de que la fiducia persiga una finalidad ilícita, fraudulenta, esto es, cuando la fiducia más que cum amico sea -lo que he llamado- cum cómplice: ¿en el marco del único efecto continúa el notario facultado-obligado a autorizar escritura de reconocimiento de dominio o puede negarse o debe negarse en caso de que sepa del móvil ilícito de la fiducia? Este problema no se plantearía de igual modo de haber persistido la teoría del doble efecto: el notario no podría ni debería negarse a autorizar escritura de retransmisión del bien -por ejemplo, por compraventa o dación en pago- por el fiduciario a favor del fiduciante, ni siquiera en el caso de que le constase al notario la ilicitud de la fiducia.
Ahora bien, antes de nada, ¿es frecuente el fraude en la fiducia? Carlos Solís Villa asevera, en su citado recurso gubernativo, respecto de la finalidad de la fiducia cum amico, “que no puede presumirse ilícita, y menos al quedar en el seno familiar”. Sin embargo, en la sentencia 575 de 3 de noviembre de 2015, la Sala 1ª del TS, refiriéndose a los negocios absolutamente simulados, señala que, aunque pueden no ser fraudulentos sino lícitos -así, por ejemplo, se pueden celebrar por “discreción, jactancia o la confianza”-, no será lo habitual (lo común será el fraude). Y lo mismo cabe decir, en mi opinión, del negocio fiduciario cum amico, tan cercano al simulado (de hecho, la compra por mandatario oculto entraña una suerte de simulación relativa a la persona del comprador, si lo conoce el vendedor): lo normal será que busque el fraude y lo excepcional que no lo persiga. Así, el caso de la sentencia 518 de 13 de julio de 2009 de la Sala 1ª del TS nos muestra a un señor que pone un cuadro del Greco -el “San Pablo”- a nombre de su hija -que le saldrá desleal a la hora de devolvérselo- por el nada reprochable miedo del primero a la extorsión terrorista. En cambio, en la sentencia 460 de 7 de mayo de 2007 TS Sala 1ª, a una señora (fiduciaria), por virtud de ser inquilina en una vivienda pública del Instituto madrileño de la vivienda, éste se la ofrece en venta a un precio muy ventajoso, que, sin embargo, no puede satisfacer. Uno de sus hijos (fiduciante) aporta el dinero con que afrontar los gastos de la compra y se otorga la escritura de venta del IVIMA -con el dinero del hijo- a favor de la madre, quien, después, retransmite en nueva escritura de venta el piso al citado vástago. El TS afirma que habría bastado con escritura de reconocimiento de dominio y no ve a ésta inconveniente alguno pese al clamoroso fraude al interés general -municipal- perpetrado por madre e hijo. Veremos por qué razón no es, en mi opinión, criticable sino correcta esta resolución, dado que el cómplice voluntariamente escritura a nombre del fiduciante.

"¿Está el notario facultado/obligado a autorizar escritura de reconocimiento de dominio o puede/debe negarse si sabe de la finalidad ilícita de la fiducia?"

Y ¿quid iuris si consta la finalidad ilícita? De siempre, la jurisprudencia del Supremo tanto de la Sala de lo civil como de la Sala de lo penal -ante el delito de apropiación indebida- ha afirmado que la fiducia es válida, salvo que sea fraudulenta. En caso de fraude, hay nulidad por causa ilícita, de modo que el contrato no produce efecto alguno (art. 1275 CC) y, si lo ha producido y se declara judicialmente la nulidad, procede la restitución recíproca de las cosas y frutos y del precio e intereses, conforme al artículo 1303 CC, que termina estableciendo que así será “salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”, dos de los cuales son los artículos 1305 (cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa y constitutiva de delito) y 1306 (cuando haya causa torpe no constitutiva de delito). En estos dos artículos se dispone que, a diferencia del no culpable, el contratante culpable “no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido” y si ambos son culpables, se les aplica a los dos lo dispuesto para el culpable: carecen de acción entre sí tanto para repetir como para reclamar. Recogen, pues, los principios romanos nemo auditur propiam turpitudine alegans -nadie será oído cuando alegue su propia torpeza- y in pari causa turpitudine, potior est conditio possidentis -si ambos contratantes son torpes, el poseedor es de mejor condición-.
Ahora bien, el nemo auditur parece que no funciona ope legis: de operar ipso iure, constándoles la finalidad fraudulenta, ni el Juez podría estimar la reclamación del fiduciante, aunque el cómplice colaborase sin oponer la excepción o hasta se allanase, ni el notario podría escriturar -ni el registrador inscribir- el reconocimiento aunque lo otorgasen fiduciario y fiduciante. Esta posición, moralista, cabe calificarla de extrema y exagerada: el fiduciante tramposo nunca se saldría con la suya, ni siquiera con la colaboración pasiva o activa -judicial o extrajudicialmente, respectivamente- del cómplice.

"El nemo auditur de los artículos 1305 y 1306 del Código Civil opera si el cómplice lo opone como excepción, pero puede preferir no oponerla"

Una segunda posición -antimoralista-, igualmente extrema, viene representada por la jurisprudencia actualmente vigente, reiterada (art. 1.6 CC) por la Sala 1ª del TS en cuatro sentencias (dos de 2012 y dos de 2016). En esta posición, el fiduciante siempre se sale con la suya, incluso contra la voluntad de su cómplice.
Las cuatro resoluciones contemplan supuestos de fiducias cum amico inequívocamente ilícitas. En la primera, la 182 de 28 de marzo de 2012, en la escritura de compra aparece como única compradora una mujer, pero más tarde se prueba -lo declara el vendedor- que la finca fue vendida conjuntamente a dicha compradora y a un señor casado con el que la primera mantenía una relación sentimental, señor que prefirió no figurar como cocomprador inicialmente porque a la sazón “tenía problemas económicos derivados de su divorcio". El TS tiene claro el fin fraudulento del negocio celebrado -parece que se trata de defraudar a la esposa del comprador oculto-. En la segunda, la 648 de 31 de octubre de 2012, una hija figura en escritura como compradora de una vivienda de protección oficial por encargo oculto de sus padres que ya eran propietarios de otra VPO en la misma ciudad. La hija se aferra al piso. El TS tiene por dueños a los padres tras haber defraudado al Ayuntamiento, saltándose la prohibición legal de ostentar más de una VPO. En la tercera, la 353 de 30 mayo de 2016, unos padres habían puesto acciones a nombre de sus hijos a fin de ocultarlas a los acreedores, eludiendo así la responsabilidad patrimonial universal de los primeros como deudores. Y en la cuarta, la 396 del 10 de junio de 2016, un empresario, partícipe mayoritario del grupo de sociedades de transporte, ante una crisis matrimonial que atravesaba y ante unos expedientes administrativos sancionadores y de reclamación de deudas por la Hacienda Pública y la Seguridad Social derivadas de dicho negocio de transporte (responsabilidad subsidiaria como administrador de las sociedades), con la finalidad de preservar su patrimonio, llevado de la confianza mutua con uno de sus socios, pone a nombre de éste en varias escrituras acciones de SA y participaciones sociales de SL, las únicas sociedades económicamente viables. Hubo verdadera fiducia cum amico y no mera simulación dado que se le encomendó verbalmente al cómplice la gestión temporal de la parte esencial del negocio de transporte formalmente transferida.
Pues bien, la nueva doctrina del Supremo se condensa en lo siguiente: “el efecto de la nulidad del pacto fiduciario por ilicitud de causa no sería, como pretende la recurrente, la inexistencia de acción para las partes sino la obligación recíproca de restitución en los términos del artículo 1303 CC”. “Lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para…negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata”. Y no rige el 1306, pese a la literalidad del Código Civil, “cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato”, “ni tampoco si uno sólo de los contratantes entregó algo, que es lo que ocurrió en este caso”.

"Se equivoca el Supremo cuando estima la reclamación del fiduciante defraudador incluso si el cómplice opone la excepción de torpeza causal"

El Supremo pierde de vista que las consecuencias de una declaración de nulidad contractual no se ciñen al 1303 CC, que se limita a sentar la regla general -la mutua devolución de los objetos del contrato- sino que se modalizan en los artículos que le subsiguen. Así, por ejemplo, si la nulidad deriva de la incapacidad de un contratante, éste no ha de devolver lo que recibió sino en cuanto le haya lucrado, y es obvio que esta regla especial (1304 CC) prevalece para dicha causa específica de nulidad sobre la general. Pues bien, lo mismo ha de acontecer cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa del contrato, ya sea constitutiva de delito, ya mera torpeza, siendo los artículos 1305 y 1306 CC lex especialis que derogat la lex generalis del 1303: el fiduciante ilícito no será oído cuando el cómplice alegue la torpeza. No se entiende por qué según el Supremo sólo hay denegatio actionis o nemo auditur cuando duela a ambas partes contractuales la no restitución, y no cuando sólo le perjudica a una de éstas; los 1305-1306 distinguen entre culpa de ambos y culpa de uno sólo de los contratantes, que no entre haber dado las cosas ambos o uno solo. En una venta ilícita de droga que el vendedor ya ha entregado y ahora reclama judicialmente la devolución del alijo vía 1303, según el Supremo, habría que distinguir según que el precio hubiese sido pagado o no, de suerte que sólo en caso de haber sido pagado, podría el comprador invocar el 1305-1306 y el vendedor no sería oído (porque ambos contratantes perderían lo dado por cada uno), mientras que, en caso de quedar aplazado el precio, el vendedor sí que sería oído (no regiría el 1305-1306), lo que a todas luces parece absurdo: lo suyo es que nunca pueda el traficante obtener la devolución de la sustancia tóxica, ya le haya sido pagado el precio o no, a menos que el propio comprador acceda a devolvérsela voluntariamente. Y la exclusión de la simulación del ámbito del 1305-1306 podría tener sentido en caso de sólo simulación --no fraudulenta- y en caso de simulación fraudulenta en el que el demandado sólo se apoya en ser simulado el contrato y no llega a probar la causa ilícita, que no cuando prueba ambos aspectos, esto es, cuando habiendo simulación fraudulenta en que se logra probar el fraude.
 Entre las dos posiciones extremas hasta aquí vistas se alza, como justo término medio, la posición tradicional, la defendida por Rafael Núñez Lagos -en 1946, en la Revista de Derecho Privado, artículo “Mandatario sin poder”, donde, por cierto, defendió el doble efecto en el mandato de compra oculto-: el nemo auditur sólo funciona ope iudicis, más concretamente puede ser hecho valer por el cómplice ope exceptionis, como sucede con la prescripción extintiva. Ahora bien, añado yo, el cómplice puede preferir no oponer tal excepción: le es renunciable siempre que la renuncia sea ex post facto -sólo cabe cuando el fiduciante le reclame la devolución-, que no ex ante facto -al tiempo de celebrar la fiducia y transmitírsele la propiedad formal del bien-, pues de lo contrario no disuadiría en absoluto al fiduciante de defraudar vía fiducia. En consecuencia, en el plano judicial el Juez -aunque sepa de la ilicitud de la fiducia- debe oír al fiduciante en su reclamación, estimando su demanda, si el cómplice no opone la excepción (basta una actitud pasiva); y análogamente, en el plano extrajudicial, el notario -aunque le conste el fraude urdido con la fiducia- puede e incluso debe autorizar la escritura de reconocimiento de dominio otorgada (en actitud activa) por el cómplice y el fiduciante. Por ello, huelga que el notario indague sobre el móvil de la fiducia y sobra que lo explicite en la escritura. Hay que dar la razón aquí a Carlos Solís Villa, quien, en su recurso gubernativo, afirmó que “lo único que no se expresa” -en la escritura de reconocimiento- “ni hace falta, es la finalidad de la fiducia”. La resulta de esta posición intermedia, que suscribo, consiste en que el fiduciante tramposo se sale con la suya sólo si el cómplice no opone la excepción a la reclamación judicial del fiduciante o sólo si otorga con éste la escritura de reconocimiento de dominio. Lamento de veras desembocar en esta conclusión tan desmoralizadora: fiducia ilícita y fiducia lícita merecen el mismo tratamiento de cara a la escritura notarial de reconocimiento de dominio cuando sea otorgada por fiduciante y fiduciario. Si bien, al menos, con esta posición intermedia, no producen ambas idéntico resultado si el cómplice no secunda al fiduciante. Se tienen en cuenta así todos los factores en juego -no se ningunean los artículos 1305-1306 CC: donde la ley no distingue, no debe hacerlo el intérprete, ni siquiera el Supremo- y sanamente se disuade a potenciales fiduciantes tramposos de perpetrar fiducias fraudulentas, cuestión ésta casi de orden público, ello aunque repugne -como repugna al Supremo- que el cómplice pueda terminar aprovechándose del contubernio quedándose con la cosa. Interesa, ante todo, desanimar a los ciudadanos de defraudar a acreedores, cónyuges y demás personas mediante fiducias con cómplices. Que sea consciente el fiduciante de que se embarca en una aventura arriesgada, de suerte que se lo piense dos veces antes de emprenderla. Que asuma el riesgo de que al cómplice le dé por apropiarse del bien por la vía de oponer la excepción del nemo auditur.

"El cómplice puede renunciar a la excepción ante la reclamación judicial del fiduciante, que no anticipadamente (no cuando el cómplice adquiere el bien)"

Si persiste contumaz el Supremo con su doctrina contraria al 1305-1306 CC para las fiducias ilícitas, se mantendrá la vigente invitación a los ciudadanos para que defrauden vía fiducia impunemente, sin riesgo alguno de que el cómplice les salga rana y se malogre su propósito de recuperar -cuando se disipe el peligro que les lleva a ocultar bienes poniéndolos a nombre de otros defraudando a terceros o al interés general- tales bienes. Hoy por hoy, los potenciales defraudadores cuentan con la connivencia no sólo de sus testaferros a quienes eligen para poner sus activos a buen recaudo mientras defraudan, sino también del mismísimo Supremo que les ampara en sus reclamaciones de restitutio in integrum incluso cuando el cómplice se opone. Saben que siempre ganarán, tanto si el cómplice les es fiel como si les es infiel, sólo que en este segundo caso, habrán de pasar por el Juzgado para el trámite de obtener la devolución. Conocen que siempre se saldrán de rositas de su maquinación fraudulenta, por lo que no dudarán -si carecen de escrúpulos morales- en cometer ésta tantas veces como lo precisen o les convenga. Ni siquiera tendrán que elegir concienzudamente la persona del cómplice para confiarle la posesión interina de parte de su patrimonio (que la mano guarde la mano), sino que bien podrán designar como fiduciario a individuos de poca catadura moral, sabiendo que siempre podrán reclamarles la devolución, aunque sea pasando por un proceso judicial. De este modo, el Supremo desnaturaliza de algún modo el propio negocio fiduciario, que, según Manuel González-Meneses García-Valdecasas (Revista Jurídica del Notariado de 1995 “Sobre la llamada causa fiduciae”), siempre se ha caracterizado, tanto en su modalidad de fiducia cum amico como en la cum creditore, por el factor de quedar el fiduciante expuesto a la deslealtad de su fiduciario. Téngase en cuenta que dicha exposición a la infidelidad del fiduciario tradicionalmente había sido de dos grados: mínima en caso de fiducia lícita -si me la juega mi fiduciario, tengo la carga de ir a los tribunales pero sé que obtendré sentencia condenándole a restituir en cumplimiento del pactum fiduciae-, en tanto que máxima en caso de fiducia ilícita -si se me tuerce mi cómplice, nunca, ni siquiera yendo al Juez, obtendré la restitución si aquél invoca mi torpeza-. La doctrina jurisprudencial desafortunadamente ha homologado la fiducia ilícita a la lícita, degradando la exposición a la mínima para ambos tipos de fiducia. Craso error, especialmente en una sociedad mediterránea -como la española- tan propensa al fraude no sólo tributario sino en tantos otros campos de la vida jurídica, económica y social.
Por lo demás, la absoluta irrelevancia de la ilicitud causal en la fiducia propugnada por la Sala 1ª del TS contrasta poderosamente con: 1º, la sentencia 212 de 5 de abril de 2013 de la misma Sala: el caso de unos esposos que, de forma insolidaria, pusieron empeño en ocultar al Estado el dinero obtenido con cierta venta aportándolo a una sociedad que en la práctica responde a una tipología clave para la circulación del dinero negro encubriendo a los verdaderos propietarios, impidiendo el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Sostuvo el Alto Tribunal que no pueden pretender ahora prescindir de la persona jurídica utilizada para el ocultamiento y que se declare que son los verdaderos titulares de los bienes a nombre de la sociedad. Y en la ya reseñada sentencia 575/2015, de 3 de noviembre, otorga grandísima importancia a la ilicitud causal en la transmisión verdadera: el propósito defraudatorio de acreedores no sólo permite rescindir el contrato mediante la acción pauliana sino también el ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta o por ilicitud de causa cuando dicho ánimo ilícito sea causa del mismo, lo que resulta vital en caso de que por transcurso de cuatro años ya no queda la pauliana -la acción de nulidad no prescribe-.

Palabras clave: Fiducia cum amico, Fraude, Reconocimiento de dominio.
Keywords: Fiducia cum amico, Fraud, Domain recognition.