JOSÉ MASSAGUER
Catedrático de Derecho mercantil

El 30 de marzo de 2006, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo de la Academia Matritense, intervino el profesor José Massager, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad Pompeu Fabra y profesor del Instituto de Empresa, sobre la reintegración de la masa activa.

Comenzó su intervención indicando que la reintegración de la masa comprende el conjunto de remedios y medidas establecido por la legislación concursal para obtener la ineficacia de aquellos actos realizados por el concursado con anterioridad a la apertura del procedimiento que alteran indebidamente sea la composición de su patrimonio sujeto a la satisfacción de los créditos concursales, sea la posición jurídica que ostentan ciertos acreedores concursales en relación con ese patrimonio y con los restantes acreedores del concursado.  A la regulación de la reintegración de la masa se dedican los arts. 71, 72 y 73 de la Ley Concursal (en adelante LC), que en particular versan sobre las acciones de reintegración, la legitimación y procedimiento para la interposición y tramitación de esas acciones y a los efectos de la rescisión.
El régimen de la reintegración de la masa de la LC se separa del régimen anterior en todos los aspectos formales, sistemáticos y sustantivos que lo configuran.  Sin duda, el régimen vigente carece de la complejidad y dramatismo que impregnaron la regulación de esta materia antes de la reforma.  Ahora bien, dicho esto conviene también reconocer que el nuevo sistema de reintegración no deja de presentar algunas dificultades constructivas y prácticas, por razones que, aunque con menor intensidad, tienen cierta continuidad con las que se acaban de señalar, como son su articulación plural y su severidad.
El expediente principal de la reintegración de la masa es la rescisión concursal, pero no es el único.  El sistema diseñado por la LC comprende una pluralidad de acciones, a las que se refiere la rúbrica de su art. 71 como "acciones de reintegración" y su apartado sexto como "otras acciones de impugnación de actos del deudor que puedan proceder conforme a Derecho".  Estas "otras acciones de impugnación" son las acciones de reintegración específicamente previstas en la propia legislación concursal, como son las acciones de reintegración especiales reguladas en las distintas normas a las que refiere la DA 2ª LC y la acción derivada de la nueva versión de la presunción muciana que se encuentra en el art. 78 LC.  Y son, además, las acciones de Derecho común en la forma en que han quedado adaptadas al escenario concursal por los arts. 71.6 y 72 LC, como son no sólo las acciones de revocación por fraude de los arts. 1111 y 1291 3º CC, sino también las acciones de nulidad y de anulabilidad y las demás acciones rescisorias.
En esta ocasión, sin embargo, sólo nos hemos de ocupar de la acción de reintegración más novedosa y preeminente en el sistema de la LC:  la acción rescisoria concursal y, en particular, sólo de sus aspectos sustantivos, como son su presupuesto o actos contra los que puede dirigirse y su estructura o requisitos materiales.
La acción de rescisión del art. 71 LC es una acción específica del procedimiento concursal y de carácter general para la reintegración de la masa, aplicable en todos los concursos (sin perjuicio del régimen específico que para ciertas entidades y operaciones resulta de las normas cuya vigencia mantiene o proclama la DA 2ª LC).  En particular, se trata de una sanción de ineficacia sobrevenida cuyo fundamento consiste única y exclusivamente en la lesión de la masa activa y que se halla desvinculada de cualquier componente de fraude de acreedores, que ni tan siquiera puede entenderse presumido o implícito.  De esta forma, la rescisión concursal se configura correctamente, puesto que afecta a actos que carecen de vicios de ineficacia intrínsecos, como supuesto de rescisión por lesión, al lado de otros igualmente admitidos por el legislador (arts. 406, 1074, 1291 1º y 2º, 1410 y 1708 CC) al amparo de la previsión general del art. 1291 5º CC.  Con todo, se diferencia de la rescisión de Derecho común no sólo en la particular adaptación de su estructura, condiciones de ejercicio y efectos al escenario concursal, sino también por su carácter de acción no subsidiaria en este ámbito (sin perjuicio de la concurrencia con las acciones impugnatorias de Derecho común).
Los actos sujetos a la rescisión concursal son todos los hechos por el deudor en los que concurran los requisitos establecidos en el artículo 71 LC. Y ello, cualquiera que fuere su clase, esto es, tanto si se trata de negocios jurídicos como de actos en sentido estricto, tanto si consisten en un dar como si consisten en un hacer o no hacer y, en fin, tanto si fueron realizados por el propio concursado en su nombre y por su cuenta, como si lo fueron por un tercero en nombre y por cuenta del concursado.  La única condición exigible es que estos actos tengan naturaleza patrimonial, con lo que deben quedar fuera del ámbito de rescisión los negocios de Derecho de familia y los actos personalísimos aunque tengan trascendencia patrimonial.  Por lo demás, ciertos actos quedan excluidos de la rescisión concursal en todo caso, como son ciertos actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor y ciertos actos relacionados con los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados (art. 71.5 LC), así como los actos a los que se refieren las normas cuya vigencia mantiene la DA 2ª LC que establecen disposiciones específicas en esta materia, sin perjuicio de que se encuentren sometidos a un régimen específico de reintegración o a las sanciones de ineficacia de Derecho común.
Los elementos estructurales de la rescisión concursal son, por una parte, la realización del acto durante el período sospechoso y, por otra, la producción de un perjuicio patrimonial a la masa del concurso, que se completa mediante presunciones absolutas y relativas del carácter perjudicial de determinados supuestos.
En primer término, la rescisión concursal sólo afecta a los actos perjudiciales para la masa activa concluidos por el concursado durante el período anterior a la apertura del concurso (art. 71.1 LC). En particular, este período sospechoso comprende los dos años anteriores a la declaración judicial del concurso.  Este periodo queda determinado ex lege, para todos los casos, con independencia de la aparición y vicisitudes de la situación que pueda haber conducido a la apertura del concurso, por lo que no requiere proclamación judicial ni admite revisión judicial a lo largo del concurso.  De otro lado, su duración es única y común para todos los actos sobre los que se cierne la rescisión concursal, y no distinta en función de su naturaleza.  Finalmente, el dies a quo para el cómputo de este plazo de dos años es en todo caso el de la fecha del auto de declaración del concurso.
En segundo término, el fundamento de la acción de reintegración concursal es el carácter perjudicial del acto considerado y, en particular, su carácter perjudicial para la masa (art. 71.1 LC).  Aunque la Ley Concursal no ha definido esta noción, su texto proporciona las claves para perfilarla.  En particular, y desde un punto de vista positivo, el perjuicio relevante a estos efectos es de naturaleza patrimonial y su apreciación debe hacerse en clave concursal, por lo que su determinación no atiende tanto al mayor o menor valor del patrimonio del deudor tras la realización del acto en cuestión, cuanto a la integridad (en términos de importe o plazo) de los créditos de los acreedores en el escenario concursal.  En un sentido negativo, el perjuicio se desvincula de los efectos del acto respecto de la insolvencia efectiva o inminente del concursado o sobre la verificación de cualquiera de los hechos del concurso y, por su puesto, sobre el conocimiento del carácter perjudicial para la masa que puedan tener las partes.  Así las cosas, pueden reputarse perjudiciales para la masa los actos que tengan por efecto un desplazamiento patrimonial del concursado a favor de tercero que no se halle correspondido por una prestación adecuada y, en particular, por una prestación  que pueda considerarse equivalente desde la perspectiva de la integridad de los créditos concursales, esto es, que no minore el valor del conjunto de bienes y derechos disponibles para la satisfacción concursal de esos créditos.  Y, en segundo término, pueden reputarse perjudiciales para la masa activa del concurso, asimismo, los actos que tengan por consecuencia una modificación injustificada de la posición jurídica de un acreedor, de modo tal que dicha posición, abierto el concurso y con independencia de cuál fuere su solución, resulte más favorable de la que habría ocupado si al tiempo de su realización se hubiere declarado el concurso o, si se prefiere, aquellos otros actos que alteren indebidamente la posición de los acreedores frente a la masa activa, esto es, sin mediar una contraprestación equivalente desde la perspectiva de la integridad de los créditos concursales.
Con carácter general, corresponde a quien ejercite la acción de rescisión concursal la prueba de que el acto impugnado ha sido perjudicial para la masa activa (art. 71.4 LC).  Este principio conoce, no obstante, dos excepciones, configuradas en torno a sendas presunciones.  De un lado, se presume de forma absoluta, con exclusión de la prueba en contrario, que son patrimonialmente perjudiciales para la masa los actos de disposición a título gratuito, salvo en liberalidades de uso, y los pagos y demás actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (art. 71.2 LC).  De otro lado, también se presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial para la masa activa de los actos de disposición a título oneroso realizados por el concursado a favor de algunas de las personas especialmente relacionadas con él (art. 71.3 1º LC).  A estos efectos, ha de entenderse que las personas especialmente relacionadas con el concursado son las que se determinan en el artículo 93 de la LC.  A mi modo de ver, y aunque a los efectos de la clasificación de un determinado crédito como crédito subordinado la solución tal vez pudiera ser distinta (salvo en el caso de los administradores, liquidadores y apoderados generales de la sociedad sometida al concurso), el momento relevante para apreciar la existencia de la relación especial en la que se basa la presunción no debe ser el de la declaración de concurso, sino el de la realización del acto.  Y asimismo se presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial para la masa activa de la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (art. 71.3 2º LC).  El juego de estas presunciones puede plantear no pocas dudas en relación con ciertas operaciones, como son los pagos anticipados realizados de forma obligatoria, a resultas de una lícita exigencia de pago anticipado de la otra parte; algunas operaciones de refinanciación absolutamente comunes en nuestra práctica y en todo caso nada sofisticadas, como la contratación de un crédito con el que hacer pago anticipado de otro anterior obtenido en peores condiciones o como la modificación de los términos del crédito ya concedido (duración, precio, cantidad, etc.) con simultánea constitución de garantías o ampliación de las garantías existentes;  la constitución de garantías programada en el mismo momento de la concesión del crédito (promesa de constituir garantía, hipoteca de máximos, hipoteca sometida a condición suspensiva, etc.), pero ejecutada con posterioridad.  En todos estos supuestos, a mi modo de ver, a las buenas y evidentes razones prácticas que concurren para ello se suman sólidos argumentos de Derecho que deben permitir que estas operaciones escapen a la rescisión concursal.
Como se ha indicado, algunos actos quedan expresamente excluidos de la acción de rescisión concursal en el art. 71.5 y DA 2ª LC.  En relación con los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor debe advertirse que la excepción tiene sólo carácter profesional (esto es, no se aplica a los actos ordinarios propios de una economía familiar o doméstica), tiene carácter general, esto es, que se aplica en todos los concursos y a todos los actos que merezcan la consideración de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial y que se realicen en condiciones normales y, por tanto, también a los actos de esta clase que son objeto de alguna de las presunciones del art. 71.2 y 3 LC.  De hecho, probablemente el principal efecto práctico de esta norma consiste en librar a estos actos de las presunciones e imponer a la parte la obligación de probar que se encuadran en dicha actividad y se realizaron en condiciones normales.  Por otro lado, debe advertirse que no es ésta una excepción de tráfico en sentido estricto (esto es, limitada a los actos constitutivos de giro de la empresa o actividad profesional del concursado), sino que comprende los actos de preparación y organización de las actividades constitutivas del giro o tráfico habitual siempre que sean ordinarios (esto es, que no sean actos de modificación, negación o terminación de la actividad), entre los que deben entenderse incluidos los de financiación y refinanciación.  Finalmente, la normalidad de las condiciones de estos actos, a mi juicio, no debe apreciarse en clave concursal (esto es, por referencia al impacto del acto sobre la integridad de los créditos concursales en términos de importe y puntualidad en el pago), sino por referencia a lo que cabía esperar de forma objetiva.