INAUGURACIÓN DEL CICLO DE CONFERENCIAS

El pasado día 20 de octubre el Profesor Eric Savaux inauguró el ciclo de conferencias de la Academia Matritense del Notariado del curso 2016/2017. Eric Savaux es profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Poitiers y director del equipo de investigación en derecho privado

1- El 1 de octubre de 2016, entró en vigor la Orden del 10 de febrero “por la que se reforma el derecho de los contratos, el régimen general y la prueba de las obligaciones”. Este nuevo derecho no se aplica, excepto unas pocas excepciones, a los contratos formalizados antes de dicha fecha. La reforma era necesaria, en particular porque el Código Civil contenía importantes lagunas en materia de contratos y porque ya no reflejaba el derecho vivo presente en una extensa jurisprudencia y en la legislación especial de protección de los consumidores, especialmente. Por ello, el derecho francés resultaba de difícil acceso, incierto y, por lo que parece, no resultaba atractivo para los contratantes extranjeros. Para corregir esta situación, la Orden fija tres objetivos. De manera prioritaria: incrementar la seguridad jurídica. En segundo lugar, reforzar el atractivo del derecho francés. Y, por último, garantizar la justicia contractual.
2- En el plano formal, la reforma se traduce en una importante modificación de la estructura del Código. El Código de 1804 mezclaba el contrato y las obligaciones en el Título II del Libro III “Acerca de los contratos u obligaciones convencionales en general”.
El nuevo Título III se titula “Acerca de las fuentes de las obligaciones”, el Título IV “Acerca del régimen general de las obligaciones” y el Título IV bis “Acerca de la prueba de las obligaciones”. El Código Civil reformado es, por tanto, el primero que establece el derecho de las obligaciones sobre la base de la oposición de las fuentes y del régimen.
El contrato figura en primer lugar entre las fuentes. Tras las disposiciones preliminares que contienen, en particular, la definición renovada del contrato y la afirmación de los principios que lo gobiernan, el texto desarrolla, en capítulos sucesivos: la formación del contrato, su interpretación y sus efectos. Se trata de una presentación cronológica para que el derecho sea accesible.
Lo mismo ocurre en el caso de la estructura del Régimen General de las Obligaciones que trata sucesivamente de: las modalidades de la obligación, las operaciones sobre la obligación, las acciones de las que dispone el acreedor, la extinción de la obligación y las restituciones.
Por lo que respecta al Título de la Prueba, tras disposiciones generales destinadas a enunciar una “teoría general de la prueba”, contiene una división sobre la admisibilidad de las modalidades de pruebas y otra sobre las diferentes modalidades de prueba.
Se pueden discutir algunas opciones e, incluso, hay un error de fondo en relación con el lugar de la ejecución forzosa. Sin embargo, en su conjunto, esta presentación permite tener un conocimiento bastante fácil del derecho de las obligaciones.

"La reforma trata de actualizar el Código recogiendo el derecho vivo actual, en especial con relación a los consumidores"

3- Por lo que respecta al fondo, la reforma tiene un alcance desigual en función de los ámbitos.
Por lo que respecta a la prueba y a los cuasicontratos, la orden legisla en la mayoría de los casos sin modificar el Derecho. En numerosas ocasiones también, en el régimen general de la obligación, se observa, no obstante, innovaciones notables, como la supresión de la retroactividad de la realización de la condición suspensiva, el aligeramiento de las formalidades de oponibilidad de la cesión de crédito y la consagración de la cesión de deuda.
En el caso de los contratos, las modificaciones son mucho más sensibles, tanto en su conclusión, como en su validez o en sus efectos, en particular por lo que respecta a los medios ofrecidos al acreedor en caso de incumplimiento de las obligaciones.
4- Desde la adopción de la reforma, la doctrina y los profesionales se esfuerzan por determinar sus consecuencias sobre los diferentes contratos especiales y para diversos profesionales, incluidos los notarios.
Según el artículo 1 del Reglamento nacional, “Los notarios son funcionarios públicos establecidos para redactar todas las escrituras y contratos a los que las partes deben o quieren dar el carácter de autenticidad asociado a los actos de la autoridad pública, y para asegurar la fecha de los mismos, conservar el depósito, expedir copias y extractos”. Debido a su calidad de funcionario público, el notario se encuentra en una situación particular en relación con sus clientes. “Es el asesor de personas físicas o jurídicas de derecho privado y de derecho público, redactor imparcial de su voluntad. Les informa del alcance completo de las obligaciones que contraen, redacta sus compromisos con claridad... Asegura la moralidad y la seguridad de la vida contractual”.
La seguridad jurídica es también uno de los objetivos esenciales de la reforma del derecho de los contratos. Por lo tanto, a priori, es aquí donde debe buscarse, en los nuevos textos, lo que puede influir en la actividad de los notarios. Sin embargo, la técnica notarial también utiliza mucho el régimen de las obligaciones, ya se trate de sus modalidades o de sus modos de transmisión.
En estos dos planos, hay elementos que dotan de seguridad a la actividad de los notarios y otros que, a primera vista, pueden constituir factores de riesgo.
5- La seguridad de la actividad de los notarios está vinculada a la precisión y a la claridad de los textos, así como a las reglas de fondo que rigen la validez y la eficacia de los instrumentos. Desde este punto de vista, la reforma contiene importantes aportaciones, tanto por lo que respecta a la celebración del contrato como a sus efectos.
Totalmente ignorada en el Código de 1804, la celebración del contrato es ahora objeto de 24 artículos, y la orden incluye diferentes soluciones jurisprudenciales. Además, zanja asimismo cuestiones mal resueltas en la jurisprudencia, aportando de este modo una mayor seguridad. El retracto de la oferta antes del plazo de aceptación fijado por el ofertante, o antes de un plazo razonable, no compromete la responsabilidad de su autor, al no poderse formar el contrato (art. 1116). La oferta caduca en caso de fallecimiento de su autor (art. 1117, ap. 2). El contrato se celebra en el momento en el que el ofertante recibe la aceptación (art. 1121)...
Hay una disposición que preocupa al notariado. Según el artículo 1112-1, “la parte que tenga conocimiento de una información cuya importancia sea determinante para el consentimiento de la otra parte debe informar a esta si esta, legítimamente, ignora dicha información u otorga su confianza al cocontratante”. ¿Qué informaciones deberá entonces comunicar el notario como mandatario de las partes? Si se reflexiona sobre ello, el texto no es tan amenazante como parece. Debido al deber de asesoramiento del notario, su obligación de garantizar la validez y la eficacia del instrumento, el notario debe a su clientela, según el Reglamento nacional, “la información más completa”. Ello ya le obliga a comunicar las informaciones determinantes para las partes. Por consiguiente, el artículo 1112-1 no entraña un riesgo suplementario para su actividad.

"Su objetivo es reforzar la seguridad jurídica lo que afecta eminentemente a la actividad notarial"

6- Los contratos preparatorios, que los notarios practican mucho, entran dentro del ámbito del derecho común de los contratos con precisiones destinadas a reforzar la seguridad de las partes o de terceros.
Por lo que respecta al pacto de preferencia, el artículo 1123 crea una “interpelación interrogatoria” muy original. Permite al tercero que sospeche de la existencia de un pacto de preferencia solicitar al beneficiario que confirme la existencia del pacto y su intención de acogerse al mismo. Por lo que respecta a la promesa unilateral de contrato, también denominada pacto de opción, el artículo 1124 establece que su revocación, durante el tiempo concedido al beneficiario para optar, no impide la formación del contrato prometido. Esto condena a la jurisprudencia anterior que consideraba, por el contrario, que dicha revocación impide que se cumplan los consentimientos. Responde al deseo de la mayoría de la doctrina y del notariado.
Estos contratos preparatorios se celebran a menudo con la condición suspensiva de que se materialice un determinado supuesto incierto. Por ejemplo, que el comprador obtenga un préstamo o que no exista una hipoteca sobre el inmueble... Parece que la práctica notarial ha desempeñado un papel esencial en el abandono de la retroactividad de la realización de la condición suspensiva. En materia de venta inmobiliaria, la transferencia de la propiedad, el pago del precio y la entrega quedan, en efecto, diferidos al día de la firma de la escritura pública. El artículo 1304-4 generaliza esta exclusión de la retroactividad, aunque permite la convención contraria. Los notarios llaman la atención ahora sobre la necesidad de prever la retroactividad, en particular cuando es necesaria para consolidar actos llevados a cabo por el comprador.
7- La orden incluye en gran medida los efectos del contrato a los que asocia, en particular: los efectos del contrato entre las partes y los efectos respecto a terceros, la cesión de contrato y la no ejecución del contrato.
En los efectos del contrato para las partes, figura una de las innovaciones consideradas emblemáticas y temidas por algunos profesionales: la revisión del contrato por imprevisión. En realidad, se admite de una forma muy atenuada. El juez solo está autorizado a revisar el contrato o a poner fin al mismo a petición de una de las partes si estas no han conseguido adaptar el contrato ellas mismas y si no han solicitado al juez, de común acuerdo, que proceda a la adaptación del contrato. La revisión judicial del contrato solo es una amenaza para incitar a las partes a renegociar. Los notarios no son el centro de estas preocupaciones que afectan esencialmente a los contratos de negocios de larga duración.

"El notario, por su deber de garantizar la validez y la eficacia del contrato, está obligado a dar la 'información más completa'"

8- No ocurre lo mismo por lo que respecta a las nuevas disposiciones generales sobre el efecto traslativo del contrato. El artículo 1196 prevé que la transferencia de propiedad “se realiza en el momento de la celebración del contrato” salvo voluntad en sentido contrario de las partes, lo que es extremadamente frecuente en las ventas de inmuebles, como hemos visto.
Los nuevos textos zanjan también los conflictos entre dos compradores sucesivos. Según el artículo 1198, “el que haya publicado, en primer lugar, su título de adquisición en forma de escritura pública en el fichero inmobiliario tiene preferencia, incluso si su derecho es posterior, siempre que actúe de buena fe”. De conformidad con las reglas de publicidad registral, el derecho de quien haya publicado primero prevalece, incluso si ha comprado en segundo lugar. Pero esta preferencia está subordinada a la buena fe. Se trata de la condena de una jurisprudencia reciente según la cual prevalecía el derecho del comprador que había publicado su título, cuando conocía la existencia de una promesa sinalagmática de venta no publicada. Al tener que garantizar la eficacia de la escritura, ahora el notario debería rechazar autentificar la segunda venta cuando el comprador conozca la primera, ya que la publicación de su título carecerá de eficacia.
9- La sección sobre la cesión de contrato es totalmente nueva. Establece, esencialmente, que el contrato solo puede ser objeto de cesión por escrito y con el acuerdo del co-contratante. Este acuerdo no es suficiente para liberar al cedente; es necesario que el co-contratante cedido dé su consentimiento expreso. De lo contrario, el cedente es responsable solidario de la ejecución del contrato cedido. Los notarios deberían aplicar este nuevo régimen y evitar utilizar otra técnica, de naturaleza y efectos inciertos: la sustitución del contratante, a la que recurre en particular para la cesión de las promesas de contrato.
Por lo que respecta a la transmisión de las deudas, en particular al comprador de un inmueble, de un fondo de comercio o de una empresa, se podrá ahora recurrir a la cesión de deuda introducida por los artículos 1327 a 1328. El deudor solo puede ceder su deuda con el acuerdo del acreedor. El régimen es el mismo que el de la cesión de contrato en la que ha influido. Debería ser preferible a la delegación que se utilizaba anteriormente y que entraña bastantes trampas. Debe llevar a acabar también definitivamente con las estipulaciones como que “el vendedor subroga al comprador en todos sus derechos y obligaciones” que no tienen ningún valor técnico.

"La cesión del contrato tiene nueva regulación; se ha de hacer por escrito y con el acuerdo de la otra parte, en otro caso el cedente sigue obligado"

10- La imponente sección sobre la inejecución del contrato (arts. 1217 a 1231) es menos interesante para los notarios, que no son los profesionales de lo contencioso. Sin embargo, no pueden ignorarla, ya que deben saber cómo organizar convencionalmente los medios en caso de inejecución. En realidad, de la orden se desprende un nuevo derecho de la inejecución, salvo para los daños y perjuicios cuyos principios se mantienen a la espera de la reforma de la responsabilidad civil.
La excepción de inejecución se menciona por primera vez y se consagra expresamente como un medio de derecho común (art. 1220). La ejecución forzosa en especie se presenta formalmente como un medio que se ofrece a todo acreedor, independientemente de cuál sea la obligación (art. 1221). Pero queda excluida, no solo cuando resulta imposible, sino también “si existe una desproporción manifiesta entre su coste para el deudor y su interés para el acreedor”. Para la resolución, existen ahora tres causas: la aplicación de una cláusula resolutoria y, en caso de incumplimiento grave, bien una notificación del acreedor, bien una decisión judicial (art. 1224). Se trata de tres modalidades situadas en el mismo plano, no teniendo ya la resolución judicial la preferencia clara. Por lo que respecta a los efectos de la resolución, la innovación consiste en abandonar la retroactividad de principio.
Por último, la orden crea un nuevo medio: la reducción del precio. Según el artículo 1223, “el acreedor puede, previo requerimiento, aceptar una ejecución imperfecta del contrato y solicitar una reducción del precio. Si todavía no ha pagado, el acreedor notifica su decisión de reducir el precio en el menor plazo posible”. Es un medio de justicia privado absolutamente excesivo que, sin duda, no se aplicará en los contratos celebrados con la asistencia de un notario, exceptuando los arrendamientos.
Por tanto, se puede estar tentado de excluirlo convencionalmente. Como en los demás casos, esta disposición parece permitida por la libertad contractual erigida como principio esencial del contrato. Pero dentro del límite de lo que autorizan las condiciones de validez del contrato donde se encuentran a priori los mayores factores de riesgo para la actividad de los notarios.

"Se añade como vicio del consentimiento que una de las partes abuse del estado de dependencia de la otra"

11- En efecto, las condiciones de validez son las que entrañan, a primera vista, el mayor número de peligros, ya se trate de las condiciones subjetivas o de las condiciones objetivas.
En el nuevo derecho de las obligaciones, las condiciones subjetivas son el consentimiento y la capacidad, a la que la orden adscribe la representación. Por lo que respecta al consentimiento, el artículo 1129 recuerda que hay que estar mentalmente sano para celebrar un contrato, lo que el Reglamento nacional de los notarios ya impone que deben verificar.
Por lo que respecta a los vicios de consentimiento, la orden retoma las reglas del Código de 1804 sobre el dolo, el error y la violencia, consagrando sus complementos jurisprudenciales. Sin embargo, un elemento añadido suscita interrogantes. Según el artículo 1343, “también existe violencia cuando una parte, abusando del estado de dependencia en el que se encuentra su cocontratante, obtiene de este un compromiso que no habría suscrito en ausencia de dicha imposición y extrae una ventaja excesiva”. El texto parece constituir una imposición suplementaria para el notario que deberá verificar que una de las partes no abusa de la dependencia de la otra. Pero también puede percibirse en el sentido de que otorga un fundamento textual a las verificaciones que ya debe llevar a cabo para excluir cualquier riesgo de anulación del contrato.

"Hay una tendencia a sustituir el contenido y la causa como elementos de contrato por un 'contenido lícito y cierto'"

12- Los interrogantes en relación con las condiciones objetivas proceden de la sustitución del objeto y de la causa por el “contenido lícito y cierto” del contrato. Es el medio que ha encontrado el gobierno para eliminar la causa, concepto considerado confuso y disuasivo para que los operadores extranjeros apliquen el derecho francés. El alcance de la reforma es incierto.
Evidentemente, la prohibición de los contratos ilícitos, que el notario debe respetar escrupulosamente, subsiste, al indicar el artículo 1162 que “el contrato no puede ser una exención al orden público ni por sus estipulaciones, ni por su objeto...”.
El objeto reaparece inmediatamente. El artículo 1163 dispone que: “la obligación tiene como objeto una prestación presente o futura. Esta debe ser posible y estar determinada o ser determinable”. Por lo que respecta a la existencia de la causa, el gobierno afirma que no hay porqué inquietarse, ya que las reglas que conforman la sección sobre el contenido lícito recogen las soluciones jurisprudenciales anteriores. Al final, por tanto nada cambiaría. Los interrogantes que suscitan estos textos, por parte de los notarios, en particular, demuestran lo contrario.
En primer lugar, el artículo 1170 que dispone que “toda cláusula que prive de su sustancia a la obligación esencial del deudor se considera inexistente”. ¿No podría esto conllevar la ineficacia de la cláusula de exoneración de la garantía de los vicios ocultos recogida sistemáticamente en las ventas de inmuebles? No necesariamente, pero sin duda hay que evitar las cláusulas exclusivas de garantía que, redactadas en términos demasiado generales, podrían afectar indirectamente a la obligación de entrega.
Por otra parte, el artículo 1171 prevé que “en un contrato de adhesión, toda cláusula que cree un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato se considera inexistente”. Cabe preguntarse si esta integración de la lucha contra las cláusulas abusivas en el derecho civil amenaza los instrumentos redactados por los notarios. Algunos temen que sea así en el caso de las ventas de inmuebles por construir, los arrendamientos comerciales, los préstamos, las cesiones de terrenos para construir, etc., incluso en el caso de las ventas de inmuebles existentes debido al empleo de fórmulas generadas por programas informáticos.

"Para los notarios la reforma, más que un nuevo riesgo, es un recordatorio y una reactivación de su deber de luchar contra las cláusulas abusivas"

Este análisis se basa en una concepción criticable del contrato de adhesión que no tiene en cuenta el artículo 1110, según el cual “el contrato de adhesión es aquel en el que las condiciones generales, sustraídas a la negociación, han sido previamente determinadas por una de las partes”. La sustracción a la negociación supone que una de las partes priva voluntariamente a la otra parte de la posibilidad de modificar las condiciones generales del contrato. Si existe una posibilidad de negociación, pero no se ejerce de hecho, no existe contrato de adhesión. Es necesario, además, que las condiciones generales hayan sido redactadas previamente por la parte que tiene el poder de excluir la negociación. Esto incluye, sin duda, el caso en el que el interesado utiliza fórmulas escritas por un organismo profesional al que pertenece o por un mandatario. Pero, ¿y por un notario que utiliza fórmulas para formalizar el acuerdo al término de un proceso en el que debe tener en cuenta el interés de las dos partes? Sin duda, no. Habida cuenta del deber de asesoramiento, algunos proponen incluso presumir que los contratos celebrados por medio de los notarios han sido negociados. Pero la presunción solo puede ser simple y debería apartarse cuando se establece que el notario ha copiado servilmente una fórmula facilitada por una de las partes.
Más que un riesgo para la actividad de los notarios, la lucha contra las cláusulas abusivas constituye por tanto, como otros textos de la reforma, la ocasión de un recordatorio y una reactivación de sus deberes.