El derecho de separación del socio por no reparto de beneficios

Se acerca el 31 de diciembre, fecha hasta la cual se suspendió -por segunda vez- la vigencia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. No es la finalidad de estas líneas el estudio del alcance material o procesal de esta suspensión, pues ya fue expuesta en la presente revista por el profesor Felio Vilarrubias y el abogado Albert Fauria Planas, sino más bien su contenido. El precepto aludido atribuye un derecho de separación al socio ante la ausencia de reparto de beneficios, reforzando el derecho individual del socio al dividendo en las Sociedades de Capital.
¿Tiene el socio un derecho concreto y exigible a percibir dividendos? El artículo 93 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) reconoce al socio el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. No obstante, el artículo 273 LSC atribuye a la Junta General la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado del ejercicio, de conformidad con el balance aprobado. Estos dos preceptos ya se recogían en los anteriores textos de las leyes de sociedades anónimas y limitadas y, sobre la base de los mismos, se distinguía doctrinalmente entre el derecho genérico al beneficio y el derecho concreto al dividendo. El derecho genérico al beneficio no atribuía al socio la facultad de exigir nada a la sociedad, puesto que correspondía a su órgano soberano, la Junta General, resolver sobre si se repartían o no dividendos. Una vez obtenido el acuerdo de Junta sobre el reparto, el socio tiene facultad y acción para exigir su derecho al dividendo aprobado.
Hasta el precepto que motiva estas líneas, tres eran las excepciones a la regla general, por las que el socio sí tenía un derecho concreto al dividendo: las acciones o participaciones privilegiadas del artículo 95 LSC; el dividendo preferente reconocido a los titulares de participaciones o acciones sin voto en el artículo 99 LSC y el dividendo mínimo del cuatro por ciento que el artículo 218 LSC atribuye a los accionistas, en el caso de que la remuneración de los administradores consista en una participación en beneficios.

"El derecho genérico al beneficio no atribuía al socio la facultad de exigir nada a la sociedad, puesto que correspondía a su órgano soberano, la Junta General, resolver sobre si se repartían o no dividendos"

Al margen de estas excepciones, la regla general dio lugar a situaciones de privación del dividendo por parte de los socios mayoritarios, al acordar la reinversión de los beneficios, en perjuicio de los minoritarios. En muchos de estos casos, los socios mayoritarios ya se beneficiaban de la buena marcha de la sociedad, por la vía de la retribución del cargo de administrador, contratos vinculados o por otros medios. Por este motivo, los únicos perjudicados por el acuerdo de reinversión eran los socios minoritarios.
Ante esta tesitura, la jurisprudencia acudió, como tantas veces, a la doctrina del abuso de derecho (art. 7.2 CC) para declarar nulo el acuerdo denegatorio de la distribución y condenar a la sociedad al reparto proporcional de dividendos (citar, por todas, la STS de 7 de diciembre de 2011). Según palabras del Alto Tribunal, se trataba de evitar la consagración de un “imperio despótico de la mayoría”.
Sin embargo, como puso de manifiesto Jesús Alfaro Águila-Real, “cuando el conflicto es permanente, abierto y originado por el comportamiento abusivo sistemático” de la mayoría, este remedio jurisprudencial es insuficiente y no impide prácticas colusorias en ejercicios posteriores al que ha sido objeto del pleito. Por este motivo, la única vía correcta de protección del socio es reconocerle el derecho de separarse de la sociedad.
El problema es que, respecto al derecho de separación del socio, en nuestro ordenamiento se vislumbran claramente dos criterios:
En las sociedades personalistas, se le atribuye el derecho de separación libre o ad nutum, cuando tengan duración indefinida y el derecho de separación con justa causa (o en algunos casos el derecho de denuncia unilateral) en las sociedades de duración determinada. Este espíritu aparece consagrado en los artículos 1705 y 1706 del Código Civil y 224 del Código de Comercio, así como en el artículo 15 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico. El fundamento de estos preceptos se halla en que, en dichas sociedades, los socios responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales, se implican personalmente en su gestión y no pueden transmitir su posición en la sociedad, sin el consentimiento de los demás socios. La pertenencia a la sociedad puede llevar consigo una serie de obligaciones y limitaciones que resulten gravosas para el socio, por lo que el legislador entiende que se le debe facilitar una salida.

"Ante esta tesitura, la jurisprudencia acudió, como tantas veces, a la doctrina del abuso de derecho (art. 7.2 CC) para declarar nulo el acuerdo denegatorio de la distribución y condenar a la sociedad al reparto proporcional de dividendos""

Por el contrario, en las sociedades de capital, existe limitación de responsabilidad y los socios pueden transmitir sus participaciones o acciones. Además, como norma general y una vez efectuado el desembolso de las participaciones o acciones, el socio no queda sujeto a obligaciones por razón del contrato social que limiten su libertad. Por esta razón, los motivos legales de separación están tasados en la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Modificaciones Estructurales (sin perjuicio de alguna especialidad en otras leyes como la de Sociedades Profesionales) y se refieren a acuerdos de modificación estatutaria que alteran sustancialmente lo pactado en el contrato social.
Esta regulación dejaba al margen dos posibles situaciones en las que el devenir del socio en las sociedades de capital se asimilaba a su posición en una sociedad personalista:
La primera de ellas se refiere al supuesto en el que el socio quede obligado a realizar prestaciones a favor de la sociedad (vgr. por virtud de una prestación accesoria o pacto parasocial). Debería tener el socio en estos casos el derecho de separación en las mismas condiciones que si de una sociedad personalista se tratara. Sin embargo, no se le reconoce tal derecho en ningún texto legal, salvo en el caso del artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales -que también pueden revestir la forma de sociedades de capital- debido a la posición gravosa del socio que viene obligado a ejercer su profesión, generalmente de forma exclusiva, en el seno de la sociedad.
La segunda situación alude a que no se encuentre comprador de las participaciones o acciones, ni se halle vía posible para salir de otro modo de la sociedad, cuando exista una situación de conflicto permanente con los socios mayoritarios (doctrina anglosajona de la oppression). Aquí, la ley no concede un derecho de separación, aunque en algún caso la jurisprudencia ha reconocido al socio un derecho de separación ad nutum (STS 10 de febrero de 1997). La DGRN se muestra algo más vacilante a la hora de admitir la inscripción de las cláusulas de separación ad nutum, pero en las Resoluciones de 25 de septiembre de 2003 y 2 de noviembre de 2010 da vía libre acudiendo al principio de la autonomía de la voluntad y a la aplicación del espíritu del artículo 225 de Código de Comercio, si bien en algún pronunciamiento se ha aducido en contra el peligro de descapitalizar la sociedad, en perjuicio de los acreedores, por la vía del ejercicio de este derecho de separación.
En este estado de la cuestión, surge la Ley 25/2011 de 1 de agosto, que introduce el artículo 348 bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Dicha norma puede considerarse como una consagración legal del derecho de separación en los casos de oppression, así como un reflejo de que el derecho del socio a las ganancias sociales, en las condiciones del precepto, es un derecho concreto que no depende del acuerdo de Junta y cuya vulneración debe ser compensada con un derecho de salida.

"En este estado de la cuestión, surge la Ley 25/2011 de 1 de agosto, que introduce el artículo 348 bis. Dicha norma puede considerarse como una consagración legal del derecho de separación en los casos de oppression"

Se sujeta el ejercicio de este derecho a tres condiciones:
1.ª La sociedad debe llevar cinco ejercicios inscrita en el Registro Mercantil y no ser cotizada (dada la facilidad de transmisión de las acciones en este tipo de sociedades). Íñigo Fernández de Córdoba Claros entiende este plazo de cinco años como una expresión del blindaje o mantenimiento del status quo de la sociedad durante su fase inicial, aunque critica, a mi juicio con acierto, el cómputo desde la inscripción, puesto que las operaciones sociales comienzan, en principio, desde el otorgamiento de la escritura (art. 24 LSC). Si seguimos el tenor literal del precepto, se debe reconocer este derecho al socio, aunque en los cuatro ejercicios anteriores se hayan repartido dividendos y aunque el primer ejercicio tuviera una duración inferior a un año.
2.ª Que el socio hubiera votado a favor de la distribución de dividendos. En cuanto a este requisito, si la propuesta sometida a votación es la aplicación del resultado a reinversión en la sociedad, debemos interpretar que el voto en contra del socio a este acuerdo entra en el supuesto de la norma. Conviene, a efectos probatorios, dejar constancia de la oposición en el Acta del acuerdo.
3.ª Que la Junta no acuerde el reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
La redacción de la norma es muy rígida, como ha puesto de manifestó Sánchez Graells, ya que, cuando la falta de reparto de dividendos acordada por la Junta General esté justificada en atención a los fines y situación económico-financiera de una concreta sociedad, se sigue reconociendo al socio el derecho a percibir este dividendo mínimo, perjudicando el interés social en aras al reconocimiento de un derecho individual al socio.
A mayor abundamiento, en el marco económico de crisis global imperante en la fecha en la que se dictó el precepto -que continúa en la actualidad-, la medida agravaba la situación de muchas sociedades que, encontrándose en dificultades para acceder al crédito, se veían en la obligación de pagar dividendos o reembolsar participaciones o acciones del socio saliente, con mengua de su solvencia para hacer frente a las deudas de la sociedad.
Esta valoración negativa planteó la problemática de la posible modificación de la norma por vía estatutaria. Dicha solución topa con la rigidez del artículo 347 LSC, que exige para la modificación o supresión de las causas de separación “el consentimiento de todos los socios”. Pero es que, incluso contando con el consentimiento unánime de los socios, surge el siguiente interrogante: ¿es renunciable el derecho reconocido al socio en el artículo 348 bis?
Un importante sector doctrinal (entre otros F. Vicent Chuliá) considera que el derecho de separación del socio, como derecho de protección de minorías, es irrenunciable en abstracto, dado que constituye un principio configurador de la sociedad de capital, cuya exclusión vulnera los artículos 28 LSC y 6.2 y 1255 del Código Civil. En palabras del mismo autor, “cualquier regulación del derecho de salida por causa de opresión” debería ser necesariamente imperativa. A mi modo de ver, también podría enarbolarse un argumento de carácter sistemático: el legislador no ha introducido este derecho de separación añadiendo un apartado al artículo 346 LSC, que enumera los casos, ni ha incorporado un 346 bis; lo ha reconocido creando el artículo 348 bis, quizá para dejar patente con ese pequeño distanciamiento que se trata de un derecho de separación especial. Los casos del 346 LSC se refieren a modificaciones estatutarias que suponen una modificación del contrato social o de los Estatutos, que no afectan a derechos individuales del socio. El caso más equiparable al 348 bis es el relativo a la creación de la obligación de realizar prestaciones accesorias, causa de separación que se puede suprimir sin merma de la posición del socio porque, ex artículo 89 LSC, no puede crearse dicha prestación accesoria sin el consentimiento individual del obligado.

"Incluso contando con el consentimiento unánime de los socios, surge el siguiente interrogante: ¿es renunciable el derecho reconocido al socio en el artículo 348 bis?"

En contra de los referidos argumentos, J. Alfaro Águila-Real y A. Campins Vargas sostienen que difícilmente puede constituir un principio configurador de las sociedades de capital lo reconocido en un precepto sin antecedentes en nuestro ordenamiento patrio y con escaso predicamento en el Derecho Comparado. Tampoco se puede considerar que exista siempre una oppression en todos los acuerdos de reinversión de beneficios en la sociedad, toda vez que dicha reinversión puede encontrar justificación según las circunstancias del caso. A dichos argumentos, debemos añadir que, en los tiempos actuales, el principio de ánimo de lucro, se encuentra en profunda revisión.
Al no ser una cuestión pacífica la posibilidad de modificación o supresión del precepto por vía estatutaria, su aplicación práctica estaba llamada a generar situaciones de conflicto en el tráfico mercantil, hasta el punto de que algún sector ha considerado que se pasaba del “imperio despótico de la mayoría” al abuso de la minoría.
No puedo evitar preguntarme ¿qué finalidad perseguía el artículo 348 bis? Si deseaba reducir la litigiosidad derivada de la falta de reparto de dividendos, parece claro que no cumplió su objetivo, ya que, en el escaso periodo de tiempo que estuvo en vigor hemos conocido varios pleitos (citaré la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2015). Si lo que pretendía era reconocer un derecho individual al dividendo mínimo, no se comprende por qué motivo no se incluyó en la regulación de los artículos 93 y siguientes de la LSC, que sería su emplazamiento natural. Si la finalidad era evitar situaciones de abuso, o de oppression el precepto debería haber incluido la excepción de que la distribución de dividendos perjudique al interés social (con los informes de administradores o expertos que hubiera considerado convenientes).
El legislador, consciente de todas las dificultades planteadas, ha suspendido su aplicación en dos ocasiones y lo ha excluido para los socios trabajadores de las sociedades laborales en el artículo 16 de su ley reguladora (Ley 44/2015, de 14 de octubre). Esta excepción puede estar motivada en que un acuerdo de reinversión de los beneficios en la sociedad, aunque priva al socio trabajador de su dividendo, fortalece la sociedad que paga su nómina, si bien mi interpretación no pase de ser una mera conjetura, pues el legislador no ha justificado la suspensión ni la excepción en los Preámbulos de las mencionadas leyes.
En el momento en que termino de redactar estas líneas, el BOE no ha publicado una tercera suspensión de la vigencia del 348 bis, ni tampoco su derogación. Quizá la nueva legislatura, que ahora comienza, tenga tiempo de llevarlo a cabo, porque vea más razonable un “imperio despótico de la mayoría”, controlado judicialmente por la vía del artículo 7.2 CC, que un abuso de la minoría.

Palabras clave: Artículo 348 bis, Derecho de separación, Derecho al dividendo
Keywords: 348 (as Amended), Right of separation, Right to dividend.