Por el contrato de confirming, también llamado de “pagos confirmados”, un empresario encomienda a una empresa especializada el pago de sus deudas con sus proveedores, que deberán ser satisfechas por la entidad de confirming a su vencimiento salvo que acuerde con dichos proveedores el pago anticipado de las mismas. En virtud de este contrato, la administración de los pagos de un empresario es asumida por la empresa de confirming que, a su vez, en el marco del mismo negocio jurídico, oferta, tanto al empresario-cliente como a los acreedores (proveedores) de éste, “servicios de financiación”. Por tanto, estas entidades dan tres tipos de servicios: de gestión de pagos al cliente, de financiación a éste y de financiación a sus proveedores. Obviamente, cuando ésta es una entidad de crédito, su fin último es financiar a su cliente y, si puede, al proveedor de éste. Y cuando un proveedor impone a su cliente el pago a través de una entidad confirming es porque ésta confirma los pagos sólo cuando hay fondos del cliente o cuando tiene financiación, sin perjuicio de que se la ofrezca también al propio proveedor. Y cuando figuran los costes de esa financiación en el propio contrato o en un documento que se firma separadamente, estamos, sin lugar a dudas, ante una operación de financiación, aunque se omita su cuantía.
Ya hace bastante tiempo una entidad de crédito (sólo una) comenzó a configurar este tipo de contratos sin cuantía determinada, al menos, en el contrato que se presenta a intervención del notario. Pero sabemos que sí la tiene y ello bien porque nos lo dice el cliente, bien porque a la oficina bancaria se le escapa el anexo con la cuantía donde dice claramente “máximo asignado por [la entidad de crédito], a efectos meramente internos y no contractuales”. Es obvio que estamos ante una “operación de riesgo” y como tal es configurada y autorizada por la entidad de crédito.

"Los convenios así conformados no generan directamente obligaciones para las partes, sino que se limitan a establecer las reglas a las que se someterán las operaciones futuras comprendidas en su objeto"

El argumento para no hacer figurar la cuantía es, al parecer, que así se produce un ahorro en el arancel notarial para el cliente; casualmente el mismo argumento que cuando se utilizaba el “pagaré en blanco” para instrumentar préstamos y cuya cuantía (la que se reclamaba en caso de impago) era completada por la propia entidad acreedora a posteriori. En aquel momento los títulos cambiarios eran títulos ejecutivos cosa que hoy no ocurre con la nueva LEC. Eso sí, dicho carácter lo tenían per se y no se utilizaba la intervención o autorización de un fedatario público. Ahora lo que se pretende es crear, con la intervención notarial, un título ejecutivo cuando no lo es.
Algunos ya señalamos en su momento que no podría despacharse ejecución en virtud de estos contratos sin cuantía ya que, a tenor del artículo 520 LEC, para el caso de los títulos ejecutivos señalados en los números 4º (escrituras públicas) y 5º (pólizas intervenidas) del artículo 517 LEC se requiere cantidad determinada que exceda de 300 euros y, además, a tenor del artículo 572.1 LEC “para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles”. Por otra parte, en los supuestos de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de liquidación efectuada por el acreedor en la forma pactada en el título (art. 572.2 LEC), se requeriría el documento fehaciente que acredite haberse practicado lo liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo (art. 573.2º LEC), lo que difícilmente podría hacerse sin que se hubiera establecido un límite. Y ello sin perjuicio de que con carácter general no se pueden asumir obligaciones que no estén determinadas o que lo sean sólo por una de las partes.
Esto ha venido a confirmarse por la RDGRN (Nº Expediente 362/16 N) por la que se contesta la Consulta de un notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía en relación al confirming sin cuantía elevada por ésta a la Dirección General. La citada resolución analiza el clausulado del contrato que se le presenta y llega a la siguiente conclusión que, lógicamente no compartimos: “los convenios así conformados no generan directamente obligaciones para las partes, sino que se limitan a establecer las reglas a las que se someterán las operaciones futuras comprendidas en su objeto”.
“El examen de las previsiones contenidas en los formularios a que se refiere la consulta revela que en ninguna de ellas se incluye la causa en virtud de la cual pueda derivarse una presunción de responsabilidad, limitándose a reseñar las relaciones jurídicas que eventualmente podrían originar una deuda, si llegaran a concluirse”.

"La atribución legal de virtualidad ejecutiva a determinados títulos extrajudiciales se fundamenta en la circunstancia de que llevan incorporada una presunción de responsabilidad, conjetura legal que descansa en dos cualidades, una de índole formal, explícita, y otra de carácter material, implícita"

Continúa señalando, y en esto sí que coincidimos plenamente con la DGRN, que “su contenido negocial es el propio de la figura jurídica conocida en la doctrina con los nombres de ‘contrato normativo’ o ‘contrato marco’, cuya misión consiste en fijar el régimen común a que se encontrarán sometidas las operaciones comprendidas en su objeto que eventualmente concierten las partes que lo suscriben”.
Pero esta resolución hace mención a otra cuestión muy importante al decir: “Tampoco puede considerarse que el contrato normativo constituya por sí mismo un título ejecutivo de los contemplados en los apartados 4° y 5° del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como ha señalado la doctrina, la atribución legal de virtualidad ejecutiva a determinados títulos extrajudiciales se fundamenta en la circunstancia de que llevan incorporada una presunción de responsabilidad, conjetura legal que descansa en dos cualidades, una de índole formal, explícita, y otra de carácter material, implícita.
La de índole formal consiste en la presunción de que el documento ha sido suscrito y consentido por los titulares de los patrimonios afectados, o sus apoderados con facultades bastantes (art. 1218 CC), o sea, que sea documento público. La de naturaleza material, referida al contenido de dicho documento, se contrae a la necesidad de que sus términos se adecúen a la estructura del modelo de pretensión llamada a satisfacer en los procedimientos de ejecución dineraria, y que se concreta no sólo en la identificación de los sujetos legitimados activa y pasivamente, sino también en la determinación de la relación o relaciones jurídicas especificas cuyo desenvolvimiento pueda haber generado la deuda objeto de reclamación, así como sus condiciones de exigibilidad y liquidez; en síntesis, la causa de la reclamación.
El examen de las previsiones contenidas en los formularios a que se refiere la consulta revela que en ninguna de ellas se incluye la causa en virtud de la cual pueda derivarse una presunción de responsabilidad, limitándose a reseñar las relaciones jurídicas que eventualmente podrían originar una deuda, si llegaran a concluirse, y que tan sólo constituyen el presupuesto sobre el que pueden actuar sus concretas disposiciones, completando el contenida negocial de aquéllas; en definitiva, simplemente documentan ciertos aspectos de las relaciones a que afecta, pero no las relaciones mismas, cuyo nacimiento requerirá de un nuevo acuerdo de voluntades, de manera que su función en un procedimiento de ejecución dineraria será la de complementar el título ejecutivo, mas no la de constituirlo, puesto que su contenido no cumple los requisitos materiales para fundar la acción ejecutiva.

"Para poder reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato será necesario que se acompañen los documentos en que conste la causa de las mismas, documentos que, además, deberán tener por sí mismos el carácter de título ejecutivo"

Por tanto, para poder reclamar en un procedimiento de ejecución dineraria el cumplimiento de las obligaciones afectadas por convenios del tipo examinado será necesario que se acompañen, como integrantes del propio título ejecutivo, los documentos en que conste la causa de las mismas, documentos que, además de reunir los requisitos materiales o de contenido precisos para fundar la acción, habrán de gozar de las mismas garantías de procedencia legitimadora, esto es, que el documento ha sido suscrito y consentido por los titulares de los patrimonios afectados, o sus apoderados con facultades bastantes (art. 1218 del Código Civil)” y, por tanto, ser documento público de lo que se deriva que sea título ejecutivo.
Y lo que el notario debe evitar es que su intervención le de a este contrato de confirming sin cuantía “apariencia” de título ejecutivo por lo que debe, a mi juicio, advertir de que no tiene tal carácter. E, igualmente, que tal como dice la RDGRN, para poder reclamar [en un procedimiento de ejecución dineraria] el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato será necesario que se acompañen, como integrantes del propio título ejecutivo, los documentos en que conste la causa de las mismas, documentos que, además, deberán tener por sí mismos el carácter de título ejecutivo.
No olvidemos que de acuerdo con el artículo 197 quater, letra f) RN, el “control de legalidad por el notario” implica “haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales en la forma exigida por las leyes o por este Reglamento. No obstante el notario podrá incluir las reservas y advertencias legales que juzgue oportunas”.
Y qué decir del afianzamiento de estos contratos. Para los que entendemos que sí tienen contenido obligacional del que puede derivarse una deuda, el afianzamiento que no puede estar indeterminado cuantitativamente, como es el caso, ya que, a tenor del artículo 1827 CC, la fianza “debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenida en ella”. Y aunque según el artículo 1825 CC “puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida”, la indeterminación cuantitativa de esta obligación impide que pueda llegar ser nunca líquida.

"Lo que el notario debe evitar es que su intervención le de a este contrato de confirming sin cuantía “apariencia” de título ejecutivo por lo que debe, a mi juicio, advertir de que no tiene tal carácter"

Dado que, como señala la DGRN, “el examen de las previsiones contenidas en los formularios a que se refiere la consulta revela que en ninguna de ellas se incluye la causa en virtud de la cual pueda derivarse una presunción de responsabilidad, limitándose a reseñar las relaciones jurídicas que eventualmente podrían originar una deuda, si llegaran a concluirse”, también puede concluir lo mismo: no se puede garantizar una obligación que no existe ya que de acuerdo con el artículo 1822 CC: “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.
Por tanto, si se considera que el contrato de confirming sin cuantía tiene contenido obligacional, no cabe su afianzamiento porque dado que la garantía tiene carácter accesorio no puede garantizarse una obligación indeterminada; y si se considera, como hace la DGRN, que no tiene contenido obligacional tampoco porque no puede garantizarse una obligación inexistente.
Y dada la trascendencia jurídica y económica que tiene el afianzamiento, entendiendo que también debería advertirse. Y ello, una vez más, para que la intervención notarial no dé a este contrato la “apariencia” de título ejecutivo y la posibilidad de exigir al fiador por esta vía una deuda cuya determinación cuantitativa va a ser realizada unilateralmente por la entidad acreedora.

Palabras clave: Confirming, Título ejecutivo, Afianzamiento.
Keywords: Confirming, Executive title, Consolidation.