Resolución de 10 de noviembre de 2015. Queja. Actas de notoriedad. Acreditación de existencia de pareja de hecho y declaración de herederos abintestato. Régimen jurídico de los testigos en los instrumentos públicos. Se desestima

“…Quinto.- Por último alegan la incapacidad o inhabilidad de la empleada de la Notaria para intervenir como testigo en el acta.
Los testigos que pueden intervenir en los instrumentos públicos responden a tres categorías: testigos instrumentales, testigos de conocimiento y testigos de hechos: los testigos instrumentales son los que presencian el acto de lectura, consentimiento, firma y autorización de la escritura.
Los testigos de conocimiento sirven para la identificación de las personas.
Los testigos asertorios, corroborantes o de hechos deponen su ciencia sobre los que les constan, bien directamente, bien por notoriedad.
El régimen jurídico de estas tres clases de testigos no es equivalente, pues respecto de los instrumentales la incapacidad o inhabilidad para ser tal resulta del artículo 183 del Reglamento Notarial, que incluye entre dichas causas, concretamente en su párrafo 3º, la de ser empleado del Notario autorizante o del autorizado para actuar en su mismo despacho de conformidad con el artículo 42. Esta inhabilidad de los empleados del Notario para actuar como testigos instrumentales aparece ya recogida en el artículo 21 de la Ley del Notariado, cuyo artículo 27 sanciona de nulidad el instrumento que adolece de infracción de dicha prohibición.
En cuanto a los testigos de conocimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 Reglamentario, solo les serán de aplicación las inhabilidades previstas en los números 1 y 5 del artículo 182, por lo que no se aplica dicha inhabilidad a los empleados del Notario.
Falta por discernir el régimen de incapacidad e inhabilidad al que han de quedar sujetos los testigos asertorios, corroborantes o de hechos. Un autorizado sector doctrinal ha sostenido que su régimen debe ser similar al de los testigos de conocimiento. Cierto es que, como señala la Junta Directiva en su informe, la Resolución de 27 de diciembre de 2002 afirmó ‘…y junto a los mismos, la legislación notarial se refiere en diversos preceptos a los llamados testigos corroborantes, asertorios o de hechos, que no tienen ninguna de las funciones de los instrumentales ni de los de conocimiento, sino que su misión es la de acreditar hechos, y a los que en consecuencia sólo se les podrá exigir los requisitos necesarios para ser testigos de hechos, es decir que tengan capacidad general de obrar y estén en situación de aseverar la certeza de los hechos sujetos a la apreciación del Notario, y a los que no les es aplicable la limitación por razón de parentesco establecida en el artículo 182.4º del Reglamento Notarial…’, pero también lo es que la doctrina de la misma responde a la redacción del Reglamento Notarial anterior a la reforma operada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. En la actualidad el artículo 209 bis del Reglamento Notarial, al regular las actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato, aclara que los dos testigos que han de concurrir en dichas actas pueden ser parientes del fallecido, sea por consanguineidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración. Dicha mención reglamentaria, que excluye expresamente la aplicación de la causa de inhabilidad del número 3º del artículo 182 del Reglamento respecto de los testigos que mantuvieren relación de parentesco con el difunto, conduce a concluir que sí han de ser de aplicación a dichos testigos asertorios las restantes causas de inhabilidad previstas en la legislación notarial, pues de lo contrario no tendría sentido que el precepto reglamentario huera realizado tal excepción.
No obstante, en el caso debatido debe tenerse en cuenta la circunstancia de que al acta de notoriedad tramitada por la Notaria bajo el protocolo 284 no pertenecía a la categoría de las de declaración de herederos abintestato, sino a la general regulada en el artículo 209 reglamentario, precepto que no impone que entre la prueba a valorar por el Notario figure necesariamente la testifical, sin perjuicio de que aquel pueda practicar, para la comprobación de la notoriedad pretendida cuantas pruebas estime necesarias. Además en dicha acta concurren tres declaraciones testificales coincidentes. Y no debe olvidarse que el artículo 27 de la Ley del Notariado establece una nulidad formal aplicable únicamente a aquellos instrumentos en los que la intervención de testigos sea requisito sustancial, lo que se suprimió con carácter general para los inter vivos por la Ley de 1 de abril de 1939.
Desde esta perspectiva no se observa que la eventual inhabilidad de una de las testigos del acta en cuestión pudiera tener repercusión alguna sobre el resultado del acta de notoriedad ni sobre su eficacia. Como es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resolución -Sistema Notarial- de 21 de marzo de 2014), que no toda inobservancia de alguna norma legal o reglamentaria es automáticamente calificable de falta punible, dado el principio general de exclusión de la responsabilidad objetiva, y por consiguiente la exigencia de cierto grado de culpa o reiteración en la conducta a sancionar, que no se aprecia en este caso…”.