A la empresa española hoy le faltan instrumentos idóneos para el abordaje de sus conflictos

La planificación de la forma de afrontar los potenciales conflictos futuros que inevitablemente surgirán en el desarrollo de los negocios debe constituir una parte imprescindible de la estrategia empresarial. Los gestores experimentados saben que los aciertos o los errores en esta materia abren o cierran puertas, y van a tener un significativo impacto en la cuenta de resultados. Y sin embargo, con frecuencia, sienten que los instrumentos conocidos con los que cuentan están demasiado cargados de inconvenientes, y que faltan sistemas de resolución que se adapten a las especiales características de muchas relaciones empresariales.
En efecto, no hace falta insistir aquí en los escalofríos que puede producir la expectativa de tener que acudir, ante cualquier problema, a la vía judicial, con sus costes, su incertidumbre de resultado, y su casi siempre garantizado excesivo retraso en la solución. A todo ello se ha de sumar que el carácter adversarial del proceso judicial casi inevitablemente incrementará la hostilidad y desconfianza entre las empresas litigantes y cerrará o dificultará así la continuación de sus relaciones, que podrían haber sido fructíferas hasta que surgió el problema, o el establecimiento de nuevos campos de colaboración entre ellas.
El arbitraje mercantil tradicional puede atenuar estos inconvenientes, pero casi nunca lo suficiente. No deja de ser también un proceso contradictorio en el que cada parte para defenderse atacará con todas las armas legales posibles las posiciones de la otra. A ello se puede añadir la desconfianza que persiste en gran parte de la sociedad hacia este medio, y hacia la justicia de sus soluciones. Y sus importantes costes, que pueden hacer esta vía inaccesible en muchos casos.
La mediación supera los inconvenientes apuntados, y tiene sin duda un gran potencial de desarrollo en este campo, si atendemos a lo que está ocurriendo en otros países de nuestro entorno. Así, también en España empiezan a incorporarse en los contratos mercantiles las llamadas cláusulas escalonadas, tan utilizadas en el mundo más desarrollado, por las que las partes se comprometen a intentar esta vía, antes de acudir a los tribunales o al arbitraje.
Sin embargo, junto a sus indudables ventajas, la mediación conlleva también un serio inconveniente: no asegura que el problema se vaya a resolver, pues las partes enfrentadas, a pesar de la ayuda del mediador, podrían no lograr alcanzar un acuerdo. Supuestos en los que tendrían que afrontarse entonces los citados inconvenientes de la vía adversarial, incrementados con los costes y demoras derivados de la mediación. A este inconveniente se suma el perjuicio aún no superado en muchos de nuestros operadores jurídicos de que este medio no es suficientemente efectivo.

"Tanto el proceso judicial como el arbitraje e, incluso, la mediación son instrumentos con serios inconvenientes para las empresas"

Un problema en busca de solución
En este panorama es razonable que los responsables al frente de las empresas se pregunten si no habría otro sistema de resolver los problemas que puedan surgir en sus relaciones con otras empresas de forma más eficaz, eficiente y satisfactoria. Que superase las grandes limitaciones de la negociación bilateral tradicional cuando ésta resultare fallida. Que asegurase en estos casos una resolución rápida en todo caso. Que lo hiciera sin obstaculizar las posibles relaciones de colaboración ente las empresas implicadas, e incluso fomentándolas a través de un mejor conocimiento recíproco. Y que, además, todo ello se hiciera con costes ajustados. Puede parecer pedir demasiado.
En la Fundación SIGNUM hemos comprobado la existencia de esa necesidad y nos hemos puesto a investigar. Hoy podemos dar una buena noticia: un sistema de resolución así existe y ha sido testado con éxito en otros países. Y otra mejor aún es que ese servicio puede ser ya ofrecido en España por una institución prestigiosa y de confianza: la Fundación SIGNUM.

El med-arb de equidad y opción
Voy a tratar de explicar brevemente este instrumento, la llamada solución colaborativa que, en rigor técnico, es lo que se denomina un med-arb con arbitraje de equidad y de opción. Con algún ejemplo que demuestre su utilidad.
Imaginemos a dos empresas que tienen entre sí frecuentes relaciones de cliente-proveedor. Y que quieren firmar un nuevo contrato de prestación de servicios o de entrega de suministros de cualquier especie. Como quieren resolver de forma eficiente los problemas que puedan surgir de su desenvolvimiento, y preservar sus relaciones, debidamente informados han incorporado al contrato una cláusula de la llamada solución colaborativa de la Fundación Notarial SIGNUM.
Imaginemos que un tiempo después surge efectivamente un problema. Relativo, por ejemplo, a los plazos de entrega, a la calidad de los productos, a la actualización pactada de sus características, o a la interpretación de cualquier cláusula. Y que no consiguen resolverlo en la negociación que entablan para solucionarlo. En ese momento una de las empresas desea entonces activar la cláusula e iniciar el proceso, para lo que acude a la Fundación. La misma notifica entonces a todas ellas el comienzo de su primera fase, la de mediación, se nombra a uno (o varios) neutrales y se convoca a las empresas a la primera sesión. El neutral comienza entonces a actuar como mediador.

La fase de mediación
La mediación funciona entonces como cualquier otra entre empresas. Bajo la dirección de un mediador experimentado, y experto en las técnicas necesarias para desarrollar esta difícil función, las empresas enfrentadas, con sus asistentes, podrán superar las barreras de comunicación, enfocar en sus intereses subyacentes y explorar las mejores alternativas de ganancia mutua. Podrán trasladar para ello al mediador en reunión separada (caucus), si es preciso, información confidencial que no quieran compartir con la otra, para que pueda así ser considerada por el neutral en su encauzamiento de la negociación. En la mayor parte de los casos el problema se resolverá con un acuerdo en esta fase, pero, si no se consiguiera ambas empresas tienen la tranquilidad de saber que el problema no va a permanecer, pues a continuación esperara la fase arbitral. Lo que además desincentivará la tentación de comportamientos de mala fe dilatorios y obstaculizadores.
Si efectivamente la mediación no resolviese completamente el problema con un acuerdo global en un tiempo prudencial, el neutral, ante este estancamiento, por propia iniciativa o a petición de cualquiera de las partes, declarará cerrada esta fase y se abrirá la de arbitraje en el que él mismo actuará como árbitro de equidad. Se ha señalado el fundado inconveniente en estos med-arbs del recelo de las partes hacia el medárbitro en la fase de mediación, por saber que éste puede acabar teniendo facultades decisorias como árbitro. Esto restringiría la confianza en él y la información que estuvieran dispuestas a darle, lastrando así las posibilidades de la mediación.
Sin embargo en este caso este inconveniente se minimiza, pues las facultades decisorias del mediador-árbitro van a ser muy reducidas: tan sólo podrá escoger entre las propuestas de laudo que le hagan las propias partes.

"El Arbitraje Colaborativo es una figura híbrida, un med-arb con arbitraje de equidad y de opción, que supera aquéllos inconvenientes"

La fase arbitral
Este arbitraje, por tanto, va a ser muy diferente del más habitual entre nosotros. Se busca que en él siga teniendo protagonismo la autonomía de las partes en la configuración de la solución, y existe un fuerte incentivo para que cada parte tenga en cuenta los intereses de la otra y para que, más que la pura confrontación, ambas busquen soluciones equilibradas. Además de otros, en los que no podemos entrar, el principal será que la propuesta de laudo elaborada por los letrados de la parte que proponga una solución más equitativa será la que tenga más probabilidades de ser elegida. Este diferente campo de juego arbitral hará que sea incluso frecuente que, antes de concluir el proceso, las partes alcancen un acuerdo de solución que se plasmaría en un laudo acordado.
Este proceso arbitral será, además, mucho más breve y flexible, al poder tomarse provecho en él de lo avanzado y compartido por las partes en la fase de mediación, y por contarse para ello con la colaboración activa de las partes. Todo ello sin pérdida de las garantías exigidas por la Ley de Arbitraje. El proceso concluirá cuando, después de las fases de pruebas y alegaciones, cada parte por medio de sus letrados entreguen al neutral una propuesta de laudo que, obviamente, permanecerá reservada para la otra. Si el medárbitro considera que cualquiera de las propuestas es incompleta o tiene términos confusos puede solicitar que sea completada y aclarada.
Una vez están todas las propuestas completas de las partes en manos del neutral, él sólo ha de escoger la que le parece más justa y equilibrada, y más favorable para los intereses de las partes, y la emite en forma de auto. El resultado será que, en la mayoría de los casos, el problema se habrá solucionado sin grandes daños. Y que, dado que las relaciones entre las empresas involucradas no habrán sufrido deterioro sustancial, incluso al contrario, podrán seguir colaborando en el marco de ese mismo contrato o de cualquier otro presente o futuro que les vincule. Por todo ello a estas empresas el escoger esta vía les habrá merecido la pena.
En un porcentaje insignificante de los casos el neutral podrá considerar, mediante resolución motivada, que ninguna de las propuestas presentadas pueda admitirse. Para estos raros casos se prevé también, como válvula de escape, otra salida. El medárbitro abandonará entonces el caso, y la Fundación nombrará un árbitro de derecho para concluir este arbitraje sin verse contaminado por lo que el anterior neutral hubiere llegado a conocer. Este arbitraje residual aprovechará también lo que fuera rescatable del proceso anterior y se completará rápidamente por una vía abreviada que concluirá con un laudo ordinario. Es una previsión necesaria que no obstante deseamos que nunca vaya a ser necesario utilizarla.

"Se trata de un instrumento de bajo coste y alta eficiencia destinado a resolver los problemas surgidos entre los afectados sin poner en riesgo sus relaciones futuras"

Las materias idóneas para aplicar esta herramienta
Para prestar estos servicios la Institución de resolución de conflictos habrá de contar con profesionales experimentados que sean capaces de desarrollar, con calidad, ambas funciones, de mediador y de árbitro. Afortunadamente esto no es un problema para la fundación SIGNUM.
Esta vía híbrida y auto-complementaria de resolución de disputas, ya ofrecida por la Fundación SIGNUM, se caracteriza así por su flexibilidad y por la promoción de la colaboración entre los afectados en todas sus fases. Está especialmente indicada para resolver los problemas y disensiones que surjan en las relaciones entre empresas. Y puede también aplicarse y resultar útil en otro tipo de disputas en los que las partes enfrentadas necesiten seguir relacionándose, por ejemplo en conflictos entre socios, copropietarios, o en el seno de empresas familiares. O en otros casos en los que los afectados quieran aprovechar estas ventajas expuestas.

Palabras clave: Arbitraje colaborativo, Resolución Alternativa de Conflictos, Instrumento flexible, Mediación, Med-arb.
Keywords: Collaborative Arbitration, Alternative Dispute Resolution, Flexible Instrument, Mediation, Med-arb.