INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

¿Qué consienten los hijos y para qué?

1.- Si se hiciera una encuesta sobre qué grado de intervención deben tener los hijos mayores de edad en el divorcio de sus padres, probablemente, tras el asombro por la pregunta, la contestación mayoritaria sería que ninguno. Sin embargo el legislador, en la reforma del Código Civil (CC) por la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (LJV), a la vez que ha posibilitado el divorcio de mutuo acuerdo ante notario o secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), ha introducido este párrafo en el nuevo artículo 82.1 CC: “Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar”. Cada vez que los notarios nos vemos ante un divorcio con hijos mayores nos planteamos cómo interpretar este párrafo y, por lo que he podido contrastar, no hay dos opiniones iguales; el hecho de que venga un mayor de edad a consentir no se sabe muy bien qué causa cierta inquietud, generada sin duda por un precepto confuso y desafortunado.
2.- Antes de la reforma del 2015 y, por tanto, de la introducción del divorcio (todo lo que se dirá vale también para la separación) ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, la ley no aludía directamente a ninguna necesidad del consentimiento de los hijos mayores de edad en el procedimiento judicial de divorcio. Sin embargo, los intereses de estos hijos se tenían en cuenta en dos casos:
A.- En el caso del control de lesividad del artículo 90.2 CC, en virtud del cual los acuerdos de los cónyuges serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para los cónyuges. Es razonable interpretar que cuando se habla de hijos no hay por qué excluir a los mayores de edad; otra cosa es determinar qué acuerdo puede resultar lesivo para los mayores de edad, en principio terceros y, por tanto, no vinculados por un convenio en el que no son parte; un acuerdo lesivo podría ser aquel que priva a uno de los padres de la posibilidad de relacionarse con el hijo, por ejemplo. Desde luego, no creo que el control de lesividad pueda justificar un control de las cantidades que en concepto de pensión de alimentos puedan pactar los padres distribuyendo entre ellos de mutuo acuerdo la carga alimenticia, pues tal acuerdo, como se verá, no limita las posibilidades de reclamar alimentos por el hijo mayor de edad.

"La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, ha introducido este párrafo en el nuevo artículo 82.1 CC: 'Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar'"

En cualquier caso, si el juez considera que un acuerdo puede resultar lesivo para los mayores de edad, lo razonable es que, antes de desestimar el acuerdo de divorcio, pregunte a esos hijos, cosa que puede hacer sin duda a tenor de la posibilidad de practicar la prueba que considere necesaria, de acuerdo con el artículo 777.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
B.- En el caso de la fijación de pensiones alimenticias del controvertido artículo 93, párrafo 2º CC, que dispone que “Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código”. Este artículo se aplica en aquellos casos en los que no existe acuerdo entre los cónyuges sobre cómo repartirse la obligación de seguir prestando alimentos a sus hijos mayores de edad que los requieran; se trata precisamente, ante la falta de acuerdo, de completar, a través de la intervención judicial, un aspecto necesario del convenio regulador (art. 90.1.d CC), el reparto de la carga alimenticia de ambos progenitores que subsiste tras la separación o divorcio.
La jurisprudencia, a partir de la STS de 24 de abril de 2000, se ha encargado de dejar bien claro, ante las dudas que pudiera plantear la legitimación procesal, que en la fijación judicial de los alimentos no es necesario que intervengan los hijos mayores de edad; la cuestión del reparto de la carga alimenticia y sus modificaciones es un debate entre los padres, que son las partes en el proceso de divorcio, sin que proceda en dicho proceso más intervención (salvo en su caso la del Fiscal) y sin que la decisión sobre el alcance de los alimentos, que sin duda afecta de forma derivada a los hijos mayores, pueda vincular o reducir las posibilidades y derechos de éstos, de forma que siempre les queda la posibilidad de entablar un proceso de alimentos contra sus dos padres.
La reforma del 2015 no ha alterado todo lo expuesto hasta ahora en caso de divorcio ante la autoridad judicial. Esto es importante y deberá ser tenido en cuenta para interpretar el alcance del nuevo consentimiento exigido por el artículo 82.1 CC.
3.- Tras la reforma de 2015 la Ley exige al notario o secretario judicial ante quien se tramite el divorcio de mutuo acuerdo un control de lesividad semejante al exigido en el caso de divorcio judicial (arts. 90.2 párrafo 3º CC y 777.10 párrafo 3º LEC), con la salvedad de que si el notario o Letrado de la Administración de Justicia considerase que alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento; en este caso el notario o Letrado de la Administración de Justicia no pueden abrir un periodo de prueba, ni tienen la posibilidad de rechazar un previo acuerdo entre las partes, pero sí deben rechazar su intervención; los cónyuges solo podrán acudir al juez para la aprobación de la propuesta del convenio. O sea, que el divorcio sigue siendo un divorcio de mutuo acuerdo pero tramitado ante el juez, como si hubiera hijos menores de edad; el juez podrá, previa práctica de la prueba que estime oportuno, aprobar, o no, la propuesta de convenio, en su caso citando, o no, a los hijos mayores de edad.

"El hecho de que venga un mayor de edad a consentir no se sabe muy bien qué causa cierta inquietud, generada sin duda por un precepto confuso y desafortunado"

4.- Todo lo dicho es necesario para interpretar adecuadamente el citado artículo 82.1 párrafo 2º CC y el alcance del novedoso consentimiento de los hijos mayores en los divorcios de mutuo acuerdo tramitados ante notario o Letrado de la Administración de Justicia. Vaya por delante que poco o nada se puede deducir de la tramitación parlamentaria de dicho artículo. El problema fundamental es ¿qué es lo que consienten los hijos mayores de edad y para qué? y relacionado con ello ¿qué pasa si no contamos con ese consentimiento? Otras dudas, por ejemplo, cuándo se debe prestar ese consentimiento o cómo saber si hay hijos mayores implicados, son accesorias, y su resolución depende en gran medida de la respuesta a las cuestiones principales.
5.- Obviamente no se trata de que los hijos consientan el divorcio de sus padres, que no debe depender de otras voluntades distintas a las de los cónyuges, cómo acertadamente señalan José Manuel Vara González y Juan Pérez Hereza¹; además, ese consentimiento no se exige en los casos en los que el divorcio de mutuo acuerdo, por existir hijos menores, se tramita ante el juez.
6.- Puede entenderse, en lo más parecido a una interpretación literal, que el consentimiento de los hijos mayores de edad convivientes y sin ingresos recae sobre todas las medidas que les afecten², aceptando medidas de distinta naturaleza; por ejemplo, la cuantía de los alimentos (que entonces no deberían poder discutir después salvo cambio de las circunstancias), o las previsiones sobre con cuál de sus padres van a convivir.
Los hijos mayores que consienten quedarían vinculados por ese consentimiento, al menos mientras no cambien las circunstancias. Nótese que en principio, dado que el convenio es un pacto entre los padres, propiamente no existen medidas que vinculen a los hijos mayores de edad, en tanto que no son parte en el convenio. O sea, que la introducción de un consentimiento sobre medidas que afecten a los hijos lo que hace, o puede hacer, es convertir en vinculantes, para los hijos que consientan, medidas que de otra forma les pueden afectar, pero no vincular. Con esta interpretación cada vez que un hijo mayor de edad consiente el divorcio de sus padres se está cerrando la puerta a una posterior reclamación de alimentos, si no cambian las circunstancias.
Caso de que en el convenio se establezcan medidas que afecten a hijos mayores convivientes y dependientes, de no mediar el consentimiento de dichos hijos, siguiendo con la interpretación literal, parece que el notario o Letrado de la Administración de Justicia no podría aprobar el convenio.

"El problema fundamental es ¿qué es lo que consienten los hijos mayores de edad y para qué?, y relacionado con ello ¿qué pasa si no contamos con ese consentimiento? Otras dudas, por ejemplo, cuándo se debe prestar ese consentimiento o cómo saber si hay hijos mayores implicados, son accesorias, y su resolución depende en gran medida de la respuesta a las cuestiones principales"

Esta interpretación es insatisfactoria por tres razones.
A.- Desde el punto de vista de política legislativa no se entiende el sentido de introducir un consentimiento de alguien que es dependiente de sus padres en el divorcio de éstos, no solo porque la dependencia puede limitar la libertad sino porque además es introducir un elemento de posible conflicto en un divorcio de mutuo acuerdo.
B.- Cabe dudar de si este consentimiento no vulnera la prohibición de transigir sobre alimentos futuros (art. 1814 CC), incluso aunque se entienda que las medidas consentidas solo lo son mientras no cambien las circunstancias.
C.- Y, sobre todo, no tiene ningún sentido que ese consentimiento, exigido en el divorcio de mutuo acuerdo ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, no se exija, ni antes ni después de la reforma, en el divorcio de mutuo acuerdo ante el juez, como ya hemos visto. Nótese que no estamos en el campo de lo lesivo para los hijos, sino el de las medidas que les afecten, que es un concepto, en esta interpretación, mucho más amplio.
A la vista de estos argumentos cabe matizar la anterior postura prescindiendo o reinterpretando el “deberán otorgar el consentimiento” y defendiendo que, a falta del consentimiento del hijo mayor, no es que el notario o Letrado de la Administración de Justicia no puedan aprobar el convenio, sino que simplemente lo podrían aprobar sin que las medidas que afectan a los hijos mayores les vinculen; pero entonces, ¿para qué está la previsión legal?, ¿solo para establecer la posibilidad, no la necesidad, de consentimiento?
7.- También se ha defendido que el consentimiento es necesario, pero lo que consienten los hijos mayores no son las medidas, sino el procedimiento; los hijos consienten que la separación o divorcio se tramite ante Letrado de la Administración de Justicia o notario y no ante un juez, reservándose en todo caso la posibilidad de reclamar a sus dos padres los alimentos que puedan corresponderles. Al consentir estarían renunciando al procedimiento judicial; en consecuencia, si no consienten, a los padres les queda el recurso al divorcio de mutuo acuerdo ante el juez³.
Con esta interpretación de alguna forma se está relacionando el consentimiento de los hijos mayores de edad convivientes y dependientes con el control de lesividad: la falta de consentimiento aboca a un procedimiento en el que la diferencia es que es el juez, y no el notario o el Letrado de la Administración de Justicia, quien realiza ese control, por quererlo así, con su silencio, el hijo mayor de edad.

"Puede entenderse, en lo más parecido a una interpretación literal, que el consentimiento de los hijos mayores de edad convivientes y sin ingresos recae sobre todas las medidas que les afecten"

Esta interpretación se aleja, quizá en exceso, de la literalidad de la Ley; el consentimiento sobre las medidas se transforma en toma de conocimiento de las medidas y consentimiento del procedimiento. De acoger esta tesis sería muy conveniente dejar claro en la escritura de divorcio consentida por los hijos mayores que su consentimiento no recae sobre las medidas, con reserva de cuantas acciones les puedan corresponder, no vaya a ser que luego la escritura caiga en manos de algún seguidor de la interpretación anterior.
8.- Cabe sugerir otra interpretación, que atiende a la distinta naturaleza de las posibles medidas que afecten a los hijos mayores. No tiene sentido que los hijos mayores consientan la cuantía o periodicidad de los alimentos, por los argumentos ya señalados anteriormente (¿para qué consentir lo que no les vincula y no es necesario consentir en el divorcio de mutuo acuerdo judicial?).
En consecuencia, el consentimiento no debe referirse tanto a prestaciones a favor de los hijos mayores como al caso de que el convenio establezca prestaciones a su cargo o actuaciones que deban realizar y que impliquen una alteración importante de su forma de vida. Por ejemplo, el cambio de lugar de residencia, la residencia alterna con cada uno de sus progenitores o el establecimiento de otras prestaciones a cargo del hijo que no le pueden vincular si no las acepta (por ejemplo, piénsese en un convenio en el que se parte de la base de que el hijo tiene que ponerse a trabajar) y que, a diferencia de una pensión de alimentos, exigen del hijo una colaboración activa. Son casos en los que también sería razonable contar con el consentimiento del hijo mayor de edad aunque el convenio de mutuo acuerdo se tramitase ante el juez.

"No tiene ningún sentido que ese consentimiento, exigido en el divorcio de mutuo acuerdo ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia, no se exija, ni antes ni después de la reforma, en el divorcio de mutuo acuerdo ante el juez, como ya hemos visto"

En todos estos casos puede haber dos razones para exigir el consentimiento de los hijos: una es la conveniencia de no dar por buenos convenios cuya efectividad depende de la actuación de un tercero, el hijo; se trata de una razón de economía, evitar convenios fallidos no por la falta de voluntad de cumplimiento de los padres, sino por la falta de colaboración activa del hijo. Y la otra es la posibilidad de que ciertas prestaciones, que de otra forma podrían aconsejar activar el control de lesividad y remitir el divorcio al juez, sean consentidas por el hijo mayor de edad evitando esa consecuencia; se trata en este caso de potenciar el divorcio ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, algo acorde con la intención declarada por el legislador.
Con esta interpretación solo tendrían que comparecer los hijos mayores convivientes y sin ingresos propios cuando el convenio les afecte por requerir de ellos una colaboración activa, y en tal caso sería bueno hacer constar en la escritura que su consentimiento no implica la conformidad con las prestaciones de alimentos establecidas a su favor.
Seguro que aún se pueden buscar otras interpretaciones, ninguna totalmente satisfactoria mientras no cambie la norma.

¹ En su imprescindible trabajo “Separación y divorcio ante notario”, publicado en el libro Jurisdicción Voluntaria Notarial, Thomson, 2015.
² Una interpretación de este tipo es sostenida por el juez Juan Pablo González del Pozo en la web elderecho.com, 2015, “Examen de las reformas introducidas en el código Civil por la Ley 15/2015 en materia de separación, divorcio y efectos comunes”.
³ Esta es la tesis defendida por José Manuel Vara González y Juan Pérez Hereza en la obra citada; dicen estos autores que en el posterior proceso judicial la comparecencia de los hijos mayores, al amparo del art. 777.4 LEC, será ineludible para permitirles exponer y hacer valer su postura.

Palabras clave: Divorcio ante notario, Hijos mayores de edad, Menores emancipados.
Keywords: Divorce before Notary, Older Children, Emancipated Children.