Una cuestión de gran relevancia jurídica y, por supuesto, social y económica, es la referente a los intereses de demora.
De acuerdo con el artículo 1.101 CC “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad […]”. Y a tenor del artículo 1.100 “incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación". “No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1º.- Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente […]”. En este mismo sentido el artículo 63 CCom establece que los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán “en los contratos que tuviesen día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su nacimiento”. Se produce así una mora automática o mora ex re.
Por su parte, el artículo 1.108 CC establece que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de los daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal”.

"El artículo 1.108 CC establece que 'si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de los daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal'"

Podemos decir, así, que la mora es aquella situación jurídica en que se encuentra la relación obligatoria cuando, vencido el término en el cual la obligación debía ser cumplida, el deudor no lo ha hecho y ha sido constituido en mora, a salvo los supuestos en que la intimación no es necesaria. Y son intereses moratorios aquellos que tienen por finalidad la indemnización por el resarcimiento del daño causado al acreedor por el retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria y cumplen, además, la función de imponer al deudor una pena disuasoria del incumplimiento. Pero se han planteado serias dudas doctrinales y jurisprudenciales respecto a si tipos que pueden estar entre el 19% y el 29% cumplen correctamente estas funciones, tipos que a la mayoría de los ciudadanos nos parecen excesivos.
Ahora nos corresponde analizar si en aquellos contratos bancarios en los que la parte deudora reúne la condición de consumidor cabe considerar como abusiva la cláusula de intereses moratorios al amparo del artículo 85.6 TRLGDCU (“las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”). Conviene destacar que este precepto habla genéricamente de “indemnización” por lo que habría que incluir no solo los intereses sino también cualquier otro coste como la comisión de demora o de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

"Existen resoluciones judiciales que comparan los intereses de demora con los remuneratorios de forma que aquellos son abusivos cuando superan a éstos en determinada cuantía"

A la hora de considerar cuándo existe “desproporcionalidad” en los intereses de demora, Jueces y Tribunales habían ido sentando una serie de criterios:
- Existen resoluciones judiciales que comparan los intereses de demora con los remuneratorios de forma que aquellos son abusivos cuando superan a éstos en determinada cuantía. Así la sentencia de la AP de Madrid (Sección 21ª) de 6 de marzo de 2012, tras considerar este criterio para valorar la “desproporcionalidad” de la indemnización, concluye que una diferencia entre interés moratorio y remuneratorio de 14,84 puntos porcentuales es desproporcionado y, por tanto, abusivo. Por el contrario, una diferencia inferior a 10 no lo es. Por su parte, la sentencia de la AP de Barcelona (Sección 17ª) de 18 de octubre de 2002 no considera desproporcionados unos intereses moratorios fijados en seis puntos porcentuales por encima de los remuneratorios.
En una línea parecida se encuentra la sentencia de la AP de Córdoba (Sección 1ª) de 7 de marzo de 2013 que consideró abusivos unos intereses moratorios que excedían en mucho el doble de la cuantía fijada para los remuneratorios.
- En otros casos se hace una valoración de la desproporción por comparación con el interés legal del dinero. Así la sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2013: “se debe declarar abusiva la cláusula por la que se fija un interés de demora del 27% anual, atendiendo al importe del interés del dinero vigente al tiempo de suscribir el contrato, que se hallaba en el 4% anual (Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, y en un 5% el tipo de interés de demora fijado por la Ley 58/2003 General Tributaria), dejándola sin efecto”.

"En otros casos se hace una valoración de la desproporción por comparación con el interés legal del dinero"

- En relación indirecta con el interés legal del dinero está el criterio de comparar el interés de demora con consumidores con el límite legal establecido por el artículo 19.4 LCC-1995, hoy sustituido por el artículo 20.4 LCCC-2011 para los descubiertos en cuenta corriente (tipo de interés que dé lugar a una TAE de dos veces y media el interés legal del dinero). Es el caso de la sentencia de la AP de Álava (Sección 1ª) nº 214/2011, de 13 de abril, que lo considera no aplicable pero “dispone una referencia relevante sobre qué se considera razonable como coste financiero”. También las sentencias de la AP de Barcelona de 10 de marzo y 9 de junio de 2004, sentencia de la AP Girona (Secc. 2ª), de 23 de enero de 2001, sentencias de la AP Asturias (sección 6ª) de 20 de diciembre de 2002 y 30 de diciembre de 2004 y Sección 7ª de 17 de julio de 2003.
Hay jurisprudencia que ha fijado como límite para los consumidores el del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro que establece para el caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización un interés del 150% del interés legal del dinero y transcurridos dos años desde la producción del siniestro de al menos el 20%. También en ocasiones se ha acudido por los órganos judiciales y por la doctrina a la aplicación de la Ley de Usura, lo que ha dado lugar a sentencias y opiniones contradictorias.
Sin embargo, la STS 265/2015, de 22 de abril (luego seguida por las sentencias 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre y 364/2016, de 3 de junio), ha fijado una regla que considera “precisa”. En el fallo “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado”, siguiendo el criterio previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal. Y si bien alabo la fijación de un límite no me parece adecuado que lo haga el Tribunal Supremo y, aunque como consumidor estoy encantado, como jurista debo hacer algunas preguntas:
¿Por qué se aplica el artículo 576 de la LEC que es una norma procesal y no el artículo 20.4 de LCCC-2011 que es una norma de Derecho sustantivo y específica para consumidores y usuarios?

"En relación indirecta con el interés legal del dinero está el criterio de comparar el interés de demora con consumidores con el límite legal establecido por el artículo 19.4 LCC-1995, hoy sustituido por el artículo 20.4 LCCC-2011 para los descubiertos en cuenta corriente"

Por otra parte, la literalidad del precepto es la siguiente: “toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto entre las partes o por disposición especial de la Ley”. El incremento de dos puntos NO se realiza sobre el interés remuneratorio sino sobre el legal y se hace en ausencia de pacto entre las partes. ¿Por qué se aplica cuando hay pacto?
También hay que señalar que este precepto de la LEC-2000 trae su origen en el artículo 924, párrafo 4º LEC-1881 en su redacción dada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Por lo que cabe preguntarse: ¿esta solución se les ha ocurrido ahora cuando la tienen desde 1984?
Entiendo que la limitación a los desmesurados intereses de demora es competencia del Poder Legislativo y, además, el principio constitucional de seguridad jurídica se ve gravemente mermado porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante para el propio Tribunal. Dentro de unos años vendrán otros Magistrados y cambiarán de criterio o los actuales volverán a cambiar de opinión, como ya han hecho.
¿Cómo se explica que haya una STS (nº 406/2012, de 18 de junio) que considere ajustado a Derecho un préstamo hipotecario concedido por una financiera el 2006, a plazo de un año y veinte días, con un interés nominal anual fijo del 20,50% y comisión de apertura del 2,5% (TAE del 24,2725%) y un interés de demora del 25% y, sin embargo, un préstamo personal concedido por un banco el 2007 a cinco años, con un interés remuneratorio del 11,80% nominal (TAE del 14,23%) y con un interés de demora del 21,80%, de lugar a la STS que considera abusivo un interés de demora dos puntos porcentuales por encima del remuneratorio? Y, además, que en ambas  coincidan tres mismos Magistrados.
En definitiva, un simple artículo en una ley permitiría establecer un tipo de interés de demora máximo como se hace en otros países y como ya se ha hecho en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo o en el artículo 114 LH (“los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”). En este caso, como en otros tantos, nos hubiéramos ahorrado y nos ahorraríamos en el futuro mucho tiempo y dinero dedicado a discutir doctrinal y jurisprudencialmente cuándo un interés de demora es excesivo.
Y si ya de por sí es bastante “creativa” la fijación de un interés de demora que se considera abusivo, la solución planteada por el Tribunal Supremo también lo es. Una vez considerados, en su caso, como abusivos los intereses de demora, la sanción sería la nulidad de la cláusula teniéndose por no puesta sin que quepa facultad integradora por parte del Juez tal como se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 de cláusulas abusivas y por aplicación del artículo 83 TRLGDCU después de la modificación operada en la redacción de este precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en aplicación de la STJUE de 14 de junio de 2012.

"Entiendo que la limitación a los desmesurados intereses de demora es competencia del Poder Legislativo y, además, el principio constitucional de seguridad jurídica se ve gravemente mermado porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante para el propio Tribunal. Dentro de unos años vendrán otros Magistrados y cambiarán de criterio o los actuales volverán a cambiar de opinión, como ya han hecho"

Pero el Tribunal Supremo considera esta cláusula como abusiva pero, sin embargo, en lugar de considerarla nula, “recalcula” los intereses de demora aplicando al capital impagado el interés remuneratorio, lo que ha provocado varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE. El Tribunal Supremo se ha visto obligado a plantear una (Auto de 22 de febrero de 2017) para defender su posición. Entiende que “el control de abusividad (sic)” debe realizarse valorando si el incremento sobre el interés remuneratorio que se produce cuando el prestatario incurre en mora supone una indemnización excesiva. De ser considerada excesiva y el Tribunal Supremo lo ha considerado así cuando el recargo excede de dos puntos porcentuales, es abusiva y no debe vincular al consumidor. Ello debe determinar la eliminación completa del recargo, pero no la eliminación del interés remuneratorio que retribuye la disponibilidad del capital hasta su devolución y cuya causa persiste. Y es que la consideración de una cláusula como abusiva puede traer consecuencias no suficientemente calculadas (véase el caso de las cláusulas suelo).
Entiende el Tribunal Supremo que “la supresión total de la indemnización por el incumplimiento contractual, por razón de su carácter desproporcionado y, por tanto, abusivo, no justifica que se elimine el precio del servicio, que es el interés remuneratorio”. Ya veremos que resuelve el TJUE.

Palabras clave: Mora, Tipo de interés, Jurisprudencia.
Keywords: Depay in Payment, Interest rate, Caselaw.