El Reglamento Europeo de Sucesiones (art. 31 y Considerando 17) y la reciente Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (en sus arts. 57 y 61) imponen al notario y al registrador, en lo posible, la obligación de adaptar las instituciones jurídicas desconocidas en España a lo previsto en nuestro ordenamiento con finalidad similar y con el límite de no producir más efectos que los previstos en el Estado de origen. Explica Gabriel Alonso Landeta que la adaptación es una figura creada por la doctrina y jurisprudencia alemanas (angleichung) con la finalidad de evitar la exclusión de la ley extranjera, cuando invoque medidas o derechos no regulados en el país del foro.
Una de las relaciones jurídicas que presenta mayores dificultades de adecuación es el trust. En una frase muy reveladora, Ana Fernández-Tresguerres García expone que “el trust es una institución que pone a prueba el sistema” de adaptación. La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿cómo podemos adaptar el trust sin traspasar los límites imperativos y de orden público previstos en nuestro ordenamiento? Hagamos un somero análisis sobre el concepto, origen y regulaciones del trust, para intentar ofrecer una respuesta a este interrogante.
Podemos hablar, con Sergio Cámara Lapuente, de tres rasgos concurrentes en cualquier tipo de trust: a) transmisión por el constituyente del trust (o settlor) de bienes o derechos a otro patrimonio (que puede concebirse como patrimonio autónomo sin titular o como patrimonio separado del administrador); b) administración del citado patrimonio, con amplios poderes, por una persona de confianza (o trustee) en beneficio de otras personas o para la obtención de fines determinados; c) disociación subjetiva entre la gestión del patrimonio y sus beneficiarios económicos.

"En una frase muy reveladora, Ana Fernández-Tresguerres García expone que 'el trust es una institución que pone a prueba el sistema' de adaptación. La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿cómo podemos adaptar el trust sin traspasar los límites imperativos y de orden público previstos en nuestro ordenamiento?"

Su origen se halla en la Inglaterra medieval, cuando los caballeros que partían para luchar en las Cruzadas, dejaban sus tierras en manos de un administrador, quien las gestionaba en favor de su esposa e hijos hasta que su propietario regresaba. Con la resolución de los conflictos originados entre el settlor (titular legal) y el trustee (fiduciario) se fue desarrollando en los países integrantes del “common law” el concepto de doble propiedad. Posteriormente, en el siglo XIX, las grandes compañías tendieron a la creación de trusts con la intención de causar monopolios mediante la cesión de ciertos grupos de acciones con derechos de voto a un Consejo de trustees, que serían canjeadas por acciones de idéntico valor pero con derecho a dividendos.
Lo que caracteriza principalmente al trust angloamericano es que los bienes se transmiten al fiduciario, que se convierte en titular legal, mientras que el beneficiario tiene una titularidad en equidad (equity). Se trata de dos clases de propiedades con distinto alcance y contenido, lo que le dota de flexibilidad para diversas utilizaciones: en el ámbito mercantil, tiene manifestaciones como la agrupación de las participaciones de pequeños accionistas para el ejercicio del derecho a voto, o el trust constituido para administrar las inversiones privadas de un cargo público con el fin de evitar situaciones de conflicto de intereses durante su mandato. En el ámbito sucesorio, puede emplearse para el establecimiento de una administración especial de bienes y derechos integrantes del caudal relicto, en defensa de intereses dignos de protección. En el ámbito familiar, el catedrático antes citado propone su empleo para garantizar el pago de pensiones y alimentos en procesos de crisis matrimonial o para la creación de un patrimonio de parejas de hecho afectado al levantamiento de sus cargas familiares y a salvo de sus deudas personales o incluso un medio de tipificar la fiducia cum amico.
Sin embargo, este concepto de doble propiedad anglo-sajón choca frontalmente con la concepción de dominio unitario de los países de “civil law”, que son la mayoría de los europeos (incluido el nuestro). Estos países, como pone de relieve De Arespacochaga, se encuentran en una de estas tres situaciones: o bien reconocen el trust extranjero y, además lo incorporan -con las debidas matizaciones- a su ordenamiento; o reconocen el trust extranjero sin incorporarlo; o aquellos países que ni lo incorporan, ni lo reconocen.
Con la finalidad de buscar una cierta armonía, a nivel europeo, debemos citar tres textos que muestran una tendencia a un concepto europeo del trust, con rasgos diferenciados del anglo-americano:
- El Convenio de La Haya, de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, propone que los bienes formen parte de un patrimonio que no se confunde con el patrimonio personal del fiduciario; presenta el inconveniente de la escasa adhesión de los países europeos al mismo.
- Los Principios del Derecho Europeo del Trust (en adelante, PETL) del año 1999, sostienen un modelo en el que los bienes objeto de fiducia forman parte de un patrimonio separado del fiduciario.
- El Borrador del Marco Común de Referencia del Derecho Privado Europeo de 2009 define el trust como una “relación jurídica en la que el fiduciario (trustee) está obligado a administrar o disponer de uno o más bienes (trust fund), de acuerdo con las estipulaciones que rigen la relación (trust terms) para beneficiar a alguien o promover fines de utilidad pública” y añade que el patrimonio del trust debe ser considerado como un patrimonio distinto del personal del fiduciario, en la misma línea que el PETL.

"Este concepto de doble propiedad anglo-sajón choca frontalmente con la concepción de dominio unitario de los países de 'civil law', que son la mayoría de los europeos (incluido el nuestro). Estos países, como pone de relieve De Arespacochaga, se encuentran en una de estas tres situaciones: o bien reconocen el trust extranjero y, además lo incorporan -con las debidas matizaciones- a su ordenamiento; o reconocen el trust extranjero sin incorporarlo; o aquellos países que ni lo incorporan, ni lo reconocen"

Estas normas se refieren al trust no como un caso de doble propiedad, sino como un patrimonio separado, una especie de “trust a la europea”. En la misma línea, y dentro de los países que reconocen el trust extranjero y lo regulan de alguna manera, destacan Francia e Italia:
En el Código Civil francés se recogió la "fiducie" tras la reforma de 2007 en los artículos 2011 y siguientes. En este ordenamiento se otorga al fiduciario la propiedad de los bienes aunque no se confunden con su patrimonio personal. Estos bienes son transferidos no al fiduciario mismo, sino al patrimonio fiduciario, que es un patrimonio separado del patrimonio personal del fiduciario, inatacable por los acreedores de este último, salvo fraude o garantías publicadas antes que la fiducia (art. 2025).
En Italia, desde la firma del Convenio de La Haya y apoyado en la inscripción de los actos de destino del artículo 2645 ter de su Código Civil, la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la admisión de los trust internos. La relación entre el fiduciante y el fiduciario es puramente obligacional, de tal forma que si el fiduciario vende los bienes a un tercero el fiduciante no tiene ninguna acción real.
¿Y cuál es la situación en nuestro país? Hasta la fecha la única trasposición completa de la figura del trust está representada por el patrimonio protegido catalán. Su configuración se recoge en el artículo 227.2, muy similar al modelo de fiducie de Quebec: “… comporta la afectación de bienes aportados a título gratuito por el constituyente, así como de sus rendimientos y subrogados, a la satisfacción de las necesidades vitales del beneficiario… es un patrimonio autónomo, sin personalidad jurídica, sobre el cual el constituyente, el administrador y el beneficiario no tienen la propiedad ni ningún otro derecho real. El patrimonio protegido no responde de las obligaciones del beneficiario, ni tampoco de las del constituyente o de quien hizo aportaciones”. Es, por tanto, una concepción que va más allá del patrimonio separado francés, para configurarlo como un patrimonio autónomo, sin titular.
En la legislación estatal, el intento más cercano de recoger el trust lo constituye el patrimonio protegido de las personas con discapacidad, regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. Sin embargo, no se produce una auténtica separación patrimonial respecto del resto del patrimonio personal del discapacitado, ni una disociación entre titularidad, gestión y disfrute, dado que, como pone de manifiesto Cámara Lapuente, la figura del administrador no propietario tiene menos poderes y libertad que un trustee. Ante esta ausencia de regulación, la posición de nuestra jurisprudencia dista mucho de la italiana y nos incluye en el grupo de aquellos Estados que no regulan el trust, ni reconocen el constituido en país extranjero. Es la doctrina que inspira los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Tribunal Supremo y la Dirección General de Tributos, que guardan cierto recelo, quizá ante los peligros de blanqueo de capitales o fraude fiscal que, en ocasiones se asocian al trust.
La DGRN ha tenido la ocasión de pronunciarse, mediante resolución de 24 de enero de 2008, sobre la posibilidad de inscribir derechos a nombre de una figura cercana al trust anglosajón: la fundación de interés privado. Se trata de una fundación constituida según el derecho de Panamá y que tiene como objetivo la conservación y administración del patrimonio fundacional, primero en beneficio de los padres de los fundadores y, al fallecimiento de éstos, en beneficio de los propios fundadores. En Panamá este tipo de fundaciones se encuentran reguladas por ley del año 1995, que permite separar ciertos bienes del patrimonio personal del fundador, protegido frente a los acreedores personales de éste, salvo en casos de fraude.
En el supuesto de la resolución, la propia representante de la fundación había donado a la misma varias fincas rústicas radicadas en la Comunidad de Galicia.
El Registrador deniega la inscripción por considerar que se trata de una fundación de interés privado, no admitida en nuestro derecho; y por la falta de inscripción de la fundación en el Registro de fundaciones competente.
La DGRN confirma la calificación, argumentando que no cabrá la inscripción “aun eliminando la palabra ‘fundación’” pues “ello implicaría la aparición en escena de un sujeto de derecho (y obviamente un titular registral tras la inscripción) diferente del que se consignó en el título presentado, que es al fin y a la postre lo que el registrador califica y, en su caso, accede al Registro". Afirma asimismo la DGRN que "los rasgos esenciales de la persona jurídica fundación en el ordenamiento jurídico español… pueden ser considerados de orden público".
Empero, los argumentos que esgrime el Centro Directivo se pueden rebatir fácilmente: en primer lugar, la inscripción en el Registro de Fundaciones español no implica la falta de reconocimiento de la misma y la falta de legitimación registral y en el tráfico, sino más bien que no pueda emplear la denominación de fundación y los beneficios fiscales inherentes a la misma, tal y como resulta del artículo 7.3 de la Ley de Fundaciones. Por otro lado, aunque el artículo 34.2 de la Constitución reconoce el derecho de fundación “para fines de interés general”, ello no implica que las fundaciones extranjeras que defienden intereses privados dignos de protección vulneren el orden público español.
En otro supuesto que guarda cierta similitud, la DGRN se desenvuelve de idéntico modo en la Resolución de 16 de junio de 2009, relativa a la inscripción de una donación otorgada ante notario español a favor de una Síndico de una Quiebra de un ciudadano inglés, en su condición de tal, es decir, como representante o fiduciario del quebrado.
Según la DGRN no es posible inscribir bienes a favor del Síndico de la Quiebra como representante del quebrado y fiduciario del mismo, pues en el Registro español se inscriben titularidades, no representaciones, salvo las excepciones legalmente establecidas y el Síndico no es titular de bien alguno. Señala el Centro Directivo que “la cesión a título gratuito cuya inscripción se solicita se efectúa a favor del síndico de la quiebra (posible titularidad fiduciaria) institución extraña en el derecho español donde los bienes siguen figurando a nombre del quebrado con limitación de sus facultades de disposición, siendo además las normas que regulan la quiebra de Derecho necesario”.
En cuanto a la posición de nuestra jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 suscitó el problema de la ley aplicable a los efectos sucesorios de un trust mortis causa constituido en el Estado de Arizona, que incluía bienes sitos en nuestro país. El Alto Tribunal no llegó a entrar en la cuestión que ahora nos ocupa, al limitarse a aplicar las normas del Derecho material español, por considerar que el Derecho extranjero no había sido suficientemente probado y, debido a la inexistencia del trust en España, rechaza su validez "por no ser conocida la figura jurídica del trust ni compatible con nuestras normas de derecho sucesorio".

"Ante esta ausencia de regulación, la posición de nuestra jurisprudencia dista mucho de la italiana y nos incluye en el grupo de aquellos Estados que no regulan el trust, ni reconocen el constituido en país extranjero. Es la doctrina que inspira los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Tribunal Supremo y la Dirección General de Tributos, que guardan cierto recelo, quizá ante los peligros de blanqueo de capitales o fraude fiscal que, en ocasiones se asocian al trust"

Cuando se trata de negocios fiduciarios, su posición parece haber virado hacia los postulados modernos: admite los negocios fiduciarios en el derecho privado español, con sus manifestaciones de fiducia cum creditore y fiducia cum amico. La transferencia que hace el fiduciante al fiduciario no es plena, sino solo de la propiedad formal, para poder cumplir con el propósito de la fiducia. No lo hace un dueño real -propietario- del objeto transmitido. Una vez cumplido dicho propósito habrá lugar a una retransmisión de la propiedad nuevamente al fiduciante. Sin embargo, el negocio fiduciario implica un riesgo efectivo de aparición de terceros protegidos como adquirentes a non domino. El cambio jurisprudencial en la materia es plausible, mas es fácil atisbar que no se está reconociendo una suerte de doble propiedad del trust anglo-americano: el único propietario es el fiduciante, mientras que el fiduciario únicamente “aparenta” ser propietario.
Por su parte, la Dirección General de Tributos, congruente con la falta de reconocimiento de la figura objeto de este examen, entiende que las relaciones surgidas del trust deben considerarse efectuadas directamente entre las personas físicas intervinientes. De este modo, si tiene por finalidad atender a las necesidades de determinados familiares, se considera como una donación entre el constituyente del trust y el beneficiario (vid. Consulta vinculante V1016-10 de 14 de mayo de 2010 y más recientemente, Consulta V1495 16, de 8 de abril del 2016).
Exceptuando el caso catalán, España no regula ni reconoce el trust. Cabría preguntarse si la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones y la mentada Ley de Cooperación Jurídica podrá alterar este panorama en cuanto al reconocimiento, a través de la figura de la adaptación o adecuación. Salvado el escollo de la doble propiedad, no parece que vulnere límites imperativos de nuestro ordenamiento (pues los principios de par conditio creditorum y responsabilidad patrimonial universal admiten excepciones), debiendo intentarse su adecuación.
El principal problema es la falta de un referente en nuestro derecho: no cabe acudir a la Fundación, dado que el artículo 34 de la Constitución solo la admite para fines de interés general. Fernández-Tresguerres apunta la posibilidad de reconducir el trust a “figuras fiduciarias”. No obstante, las instituciones fiduciarias reguladas en derecho común y en los derechos forales distan de la concepción del trust expuesta, donde se establece claramente la creación de un patrimonio separado o autónomo, a salvo de los acreedores del constituyente. En tanto no llegue dicha normativa, entendemos que no se cumplen los requisitos de adaptación que establece la norma, esto es, “que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares”, por lo que no será “posible” -en los términos del precepto- adecuación alguna y seguiremos mirando al trust con cierto recelo, como una institución extraña a nuestro ordenamiento jurídico.

Palabras clave: Adaptación, Trust, Fiducia, Ley de Cooperación Jurídica Internacional.
Keywords: Adaptation, Trust, Fiduciary, Law of International Legal Cooperation.

Bibliografía

-Comentario a la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, coordinado por Ana Fernández-Tresguerres García (vid. “Comentarios a los artículos 57 y 61 de la ley”, realizados por la coordinadora y el registrador Gabriel Alonso Landeta.
-“Trust y patrimonios fiduciarios: acerca de sus posibles aplicaciones en el derecho de la persona, familia y sucesiones y su eventual regulación”, en el número 7675 del Diario La Ley, escrito por el catedrático Sergio Cámara Lapuente.
-“Coordinación de Ordenamientos Jurídicos Estatales y Problemas de Adaptación”, por el Catedrático José-Carlos Fernández Rozas, en el número 25/2009 de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.
-Webgrafía: www.legaltoday.com: comentario de Sonia Martín Santisteban a la RDGRN de 24 de enero de 2008.